施工企业诉讼法律风险控制.DOC

施工企业诉讼法律风险控制 应旭升 摘要： 浙江省是全国建筑强省。截至2008年底，共有建筑企业5600余家，总产值达8040亿元，占全国的1/3。建筑业已经成为了浙江省的支柱产业之一。但受国际金融危机的和国家宏观调控的影响，房地产行业发展形势受到严重影响，施工企业新开工面积大幅度削减，加上房产公司资金短缺导致施工企业资金周转极度困难。我省一些中小施工企业相继出现停产、倒闭等现象。同时建筑工程因合同关系复杂、生产周期长、涉及面广、工程款金额大、劳动纠纷多等特点，各施工企业诉讼案大量增加。频繁的诉讼案件，给危机中的企业雪上加霜。施工企业不但要花费大量精力应对竞争承揽业务，更要对工程全方面精心管理，应对突发事件，同时还要分出不少力量来处理诉讼案件。特别是在企业资金十分紧张的情况下，商品混凝土等主要供应商的起诉和财产保全，还引起银行帐号的冻结甚于导致资金链的断裂。 关键字：施工企业 诉讼法律风险控制 一，应诉案件案件情况 ?（一），应诉案件种类。以施工企业为被告的被告诉讼案件有下列种类，买卖合同纠纷、工程施工合同纠纷、租赁合同纠纷及其他种类。 ?1．工程合同纠纷案件中多数是分包人向作为总包的施工企业讨要分包工程款和违约金，标的额一般是在10-20０万元左右。 ?2．在买卖合同纠纷案件案中，显著特点是败诉率和履行率非常高。此类案件标的多数在1-50万元左右，一般包括钢材、商品砼、管桩供货合同纠纷 。 ?3．租赁合同纠纷纠纷案中，周转材料及塔吊租费费用及灭失赔偿损失，纠纷标的一般是在１-５0万元左右。 4．?其他纠纷纠纷案，数量不多，案值也不大，主要是安全生产事故的伤害赔偿。 应诉案件频发的原因及具体情形 第一种情况：发包方违约 1．发包人不能按时按约支付工程进度款，造成施工单位资金紧张，不能及时支付各种材料款款、租赁费、人工费等，造成大量的诉讼案件。 ２、发包方拖延工程决算审计，使施工单位与供货商合同约定竣工后支付的材料款、租赁费、人工费、分包款无法兑现，成大量的诉讼案件。 1、一些项目经理随意在外面乱打欠条，以企业名义赊取材料或借款，企图将个人行为职务化。 2、一些项目经理违反法律法规，无视公司管理制度，私刻印章。一些项目经理或项目负责人持有多枚技术专用章，用于出具多张欠条。 3、一些项目经理滥用权利，将项目技术章、资料专用章用于签订供货协议、租赁协议。此类案件情况较为普遍。如王某起诉某施工单位土方工程款一案。原告提交的协议加盖了项目部技术资料专用章。施工单位提出技术专用章只用于行政机关申报材料等所用，不得用于签订合同，要求驳回原告请求。但法院认为：技术资料专用章一般情况下不用于签订合同，但经办人陈某以施工单位名义与王某签订合同时加盖了此章，可证明施工单位授权并同意陈某章行为，同时也可以证明陈某为项目部工作人员，王某有理由相信陈某的行为代表施工单位项目部的职务行为，故判决施工单位承担责任。 4、一些项目经理缺乏诚信，不兑现其承诺，至使供货商多次索要材料款无果，最后无奈将项目经理和公司一并告上法庭，法院以项目经理欠债属于职务行为为理由，判决公司支付。 5、一些项目经理在工程资金到位的情况下，拒付、拖欠民工工资，造成民工到公司、到政府集体上访，给企业造成不良社会影响，甚至某些媒体有过负面报道。 6、个别项目负责人有能力履行但拒不履行小额债务，影响公司形象。 7、原告的起诉以项目负责人内部责任制合同或分公司经理的任职文件为关健证据。 8、项目负责人未养成良好签证习惯，对一些重要文件未能妥善保管。 第三种情况：公司管理的不完善。 比例看基层分公司占总案件数量较多，这说明企业以包代管的现象没有彻底改变，对缺乏诚信的分包人又缺乏有效的控制手段。如工程内部结算时，分包人隐瞒外债，但事后供货商寻上门来，催讨欠款引发诉讼。 3、签定工程施工合同存在不足。 4、施工单位档案与原始凭证保管不善。 5、项目经理同时兼任多家公司多个项目负责人职务。多家单位之间发生结算争议。 6、项目部未及时办理结算，施工单位需加强监管力度。 7、内部合同约定不明确，被一些实际施工人（小包头）钻了空子。小包头与施工单位无劳动合同关系，两者之间所签定的分包合同可能被判定为违法分包导致分包合同无效，实际施工人（即包工头）依据实际完成的工程量向施工方主张工程款以及实际损失。 8、分公司印章、执照管理不足：工程项目部印鉴管理不慎，随意出证明鉴章，使不应承担的责任转到企业身上，成为债务人，成为被诉的当事人 9、工程项目部现场管理不力。项目管理班子主要成员不到位，造成管理混乱，工程质量也达不到技术标准要求或工期拖延，被业主方起诉追讨违约金。安全管理不到位，发生伤害事故 。 第四种情况：个别原告恶意诉讼行为。 如某项目经理张某