[医药]涉讼委托公证与注意义务思考.docVIP

涉讼委托公证与注意义务思考 摘 要：选取一些曾在媒体上报道过的典型委托公证纠纷案例进行探讨，分析以引发对注意义务的思考，避免公证机构（公证员）以期在办证的过程中因没有尽到注意义务而涉讼被追究相应的法律责任。 关键词：涉讼；委托公证；注意义务 中图分类号： d9 文献标识码：a 文章编号：1672-3198（2011）16-0238-02 1 共有房产莫名被抵押，丈夫告公证处求赔偿 谢某在某日突然发现自己的房子在毫不知情的情况下居然被抵押给了银行，更让他诧异的是，当地某公证处还为此出具了一份公证书，证明房子是他与妻子一同委托“王某”为“杨某”的抵押贷款提供担保。谢某认为，房子作为他与妻子的共有财产，居然他却被蒙在鼓里，被他人凭着一纸公证书，而“名正言顺”地被抵押了——这让他实在无法接受这样的事实。于是将xm市某公证处推上了被告席，同时索赔两万多元。可是xm市某公证处也大声喊冤，指出是谢某的妻子带人冒充其丈夫办理公证手续。 2 儿子卖房还赌债，年迈父母宿街头，公证处遭索百万 不孝儿子为偿还自己所欠的40多万元赌债，竟偷父母的产权证、身份证等证件，雇人冒充自己的父母去公证处办理出售房屋委托公证，并随后拿着骗取的公证书该将房子出售了。遂致其年迈的父母被新房主赶出家门露宿街头。现老两口将北京市的fy公证处推上被告席。一审公证处获判得赔偿120万元，后公证处提出了上诉。 3 产权被变更，真房东状告房管局，皆因委托书公证起风波 2004年，张三通过各种方式，从既是亲戚，又是朋友和同事的李四处取得房产证、土地证原件，张三假冒真正房东李四的身份，至sc公证处办理委托卖房公证，委托同伙王五办理房屋的出售交易、代收房款、产权过户及办理土地证手续全过程。而sc公证处却在李四未到场的情况下，出具了委托卖房公证，公证内容为“李四本人到公证处，在我公证员面前亲自在卖房委托书上签字，委托王五将其所有的房屋出售”。然后王五拿着公证书、房产两证，与同伙马六签订二手房买卖合同，将李四的房屋卖于马六，并至房产管理局办妥两证的变更手续。马六又拿着二手房买卖合同、房地产两证至银行办理贷款及抵押。当然，真正的房东李四仍旧住在房子里，对自己房屋被卖一事毫不知情。张三、王五、马六一伙人拿到房屋贷款，还了几期月供后便卷款而逃。 从上述几个案例看都有以下一些共同之处：即当事人提供委托公证所必需的如身份证、产权证，结婚证等证明材料都是真实的，而作为当事人某一方（委托人或受托人）则由他人冒名顶替到公证处办证的，即属于虚假材料中的一种类型“假人真证”（另一种是“真人假证”）。而当事人告公证处理由几乎如出一辙，都是称因公证处存在过错，是公证审查不严导致他们的损失。而法院对上述类似案例的判决也是大相径庭的，有的判公证处有过错，应负共同责任或补充责任；有的则认定公证处没有过错，因已经尽了正常的审查义务。诚然上述纠纷的成因是多方面的，既有当事人方面的原因，如本身的疏于管理导致那些具有重要法律意义的证件被身边的有不良动机的人钻了空子。也有公证机构（公证员）的原因，如没有审查到位，没有尽到足够的注意义务等方面的过错。而本文要探讨的恰恰是后者即公证机构（公证员）是否尽到足够的注意义务。而是否尽到足够的注意义务是判定公证机构是否过错的关键，将直接导致公证机构是否要承担侵权责任的法律后果。 根据《公证法》第四十三条规定：公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。 过错是判决公证机构承担责任的前提条件，无过错无责任。公证机构承担责任，其本质不是因为有损害的发生，而是因为有过错。因此，过错成为公证责任的核心要素。我国《公证法》也明确规定了，公证机构的赔偿以公证机构存在过错为前提条件。过错，包括故意和过失。过错对不同的人、不同的行业是有不同的定义的。公证过错跟一般侵权行为过错在于本质都是违反了对他人的注意义务。依据法的一般原理，义务首先是对义务主体行为的限制而不是思想的限制。“注意”一词的汉语词义为“将意志集中到某一方面”就是“注意、小心、牵挂、关心”。注意就是集中自己的注意力于自己的行为上，即谨慎、小心地行为。因此，注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。上述关于注意义务的定义表明: 注意义务是义务主体谨慎地为一切行为（包括作为和不作为）的法律义务。义务主体不得抛弃、转让，如果义务主体没有履行注意义务即应当承担法律责任。 在上述的案例中，导致委托公证纠纷的关键一环是当事人的一方身份不真实，被人冒名顶替。而涉讼的公证处及其公证员也在喊冤，觉得对当事人所提供的身份证件