未获得控制权仍可能被认定为集中已经实施——商务部认定未依法.PDFVIP

“未获得控制权”仍可能被认定为“集中已经实施” ——商务部认定“未依法申报的经营者集中”标准趋严 詹昊 张文怡 宋迎 引言 根据《反垄断法》及 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，控制权的 获取与营业额达标是判断交易是否需进行经营者集中申报的标准。如果交易导致 取得控制权，且参与交易的相关方营业额达到了国务院规定的标准，则应向商务 部对交易进行事前申报。未经申报，不得提前实施。但近期，商务部公布了佳能 1 株式会社（下称 “佳能”或“当事人”） 未依法申报的行政处罚决定书 （下称 “佳能案”），该案是商务部第一次在申报义务人未取得控制权的情况下认定构成 “未依法申报的经营者集中”并对申报义务人进行行政处罚，对于企业确定申报 时点具有重要指导意义。 一、 交易介绍 株式会社东芝（下称 “东芝”）与佳能约定将其持有的东芝医疗系统株式会 社（下称 “东芝医疗”）100%的股权出售给佳能。为了解决东芝的财务困境，尽 快取得交易价款，交易分两步进行。 步骤一 首先，三位自然人成立特殊目的公司MS Holding( “M 公司”)。然后，东芝 将东芝医疗全部已发行的普通股转化成三类股权：（1）有投票权的20 股（“A 类 股”）；（2）无投票权的1 股（“B 类股”）；（3）100 份认股权证（即，有权购买普 1商务部行政处罚决定书（商法函[2016]965 号），访问地址： /article/ztxx/201701/20170102495433.shtml 1 通股的权证）。最后，M 公司与东芝签署协议，购买东芝医疗有投票权的20 股A 类股。佳能与东芝签署协议，购买东芝医疗无投票权的1 股B 类股和100 份认股 权证。在商务部处罚前，步骤一已经履行完毕。 步骤二 在获得包括中国在内的各司法辖区的反垄断批准后，佳能行使新股预约权 （支付对价为100 日元，约合人民币5.76 元），将认股权证转化为有表决权的普 通股；东芝医疗将从M 公司和佳能分别回购A 类和B 类股并予注销。至此，佳能 将完成收购东芝医疗 100%股权。在商务部处罚时，步骤二尚未实施。 交易图示： 卖方 步骤一 买方 步骤二 有投票权 M 公司 的20 股 （三个自然 （A 类股） 人设立） 回购A 类和B 类股并注销 转化 东芝医疗已 无投票权 经反垄断部门批 东芝医疗 东芝医疗 发行的100% 的1 股 准 普通股 （B 类股） 佳能 100 份认股权 100 份认 转化为 100% 股权证 普通股股权 2 二、