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[法学]法学总论.doc

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[法学]法学总论

法学总论 法的基本概念 一、法律形式与法律效力 (一)法律形式 1、法律形式 法律具有内容和形式二个方面。在法学上通常称法律渊源为法律形式。法律渊源指的是法律的效力来源,即根据法律的效力来源所划分的法的不同形式,如制定法、判例法、习惯法等。其中,制定法是现代国家的主要法律渊源。当代中国主要的法律渊源,包括宪法、法律(狭义)、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国际条约和其他法的形式。 2、法律分类 法律通常可分为:国际法和国内法,根本法和普通法,一般法和特别法,实体法和程序法,成文法和不成文法,公法和私法。法律还可分为,大陆法和英美法,普通法和衡平法,联邦法和州法等。 3、规范性法律文件的系统化 规范性法律文件是有关的国家机关制定发布的属于法律渊源的文件。它与有关国家机关制定发布的非规范性法律文件相区别。规范性法律文件系统化主要有以下形式:法律汇编。法律汇编是指把规范性法律文件按年代顺序或所涉及问题的性质标准,作出系列化的排列、汇编成册的活动。它不属于国家的立法活动。法典编纂。法典编纂是指依据社会发展的需要,对现存的某一部门法或某类法律的全部规范性法律文件进行整理加工、补充修改,在新的基础上制定系统化规范性法律文件的活动。它是国家的一项立法活动。 (二)法律效力 法律效力概念 法律效力,通常是指正式意义上的法律渊源尤其是规范性法律文件的一般法律效力,即适用对象、时间和空间三方面的效力范围。 法律效力范围 法律对人的效力,即法律对什么人和组织有效。各国法律对人的效力,所采用的原则有属人主义、属地主义、保护主义和折中主义。当今世界绝大多数国家包括中国,采用的是折中主义原则,即以属地主义为主,以属人主义和保护主义为补充的。 法律的空间效力,即法律在什么地域范围有效。通常有三种情况:全国性法律在一国主权所及的全部领域有效;地区性法律包括中央制定的地区性法律只在特定地区有效;涉外性法律具有域外效力。 法律的时间效力,即法律效力的起止时限及法律对生效前的事件和行为有无溯及力。法律溯及力问题,指法律颁布生效后,对它生效前的事件和行为是否适用的问题,如果适用,就具有溯及力,如果不适用,就不具有溯及力。各国法律的具体规定有:从旧原则,即没有溯及力;从新原则,即有溯及力;从轻原则,即相对于新旧法而言,哪个处理轻就按那个法律处理;从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯既往,但新法对行为人处理较轻时从新法。目前世界上多数国家采用从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,它生效以前的事件和行为应从旧法;但如果新法处理较轻,则按新法处理。中国目前主要采用从旧兼从轻原则,特殊情况下采用溯及既往的原则。 二、法的本质与法律特征 法的本质 法的现象是客观存在的,法的本质是隐藏在法的现象背后的必然联系,它只能通过抽象的思维加以把握。 从历史的角度来概括,法的本质是发展变化的,人们对它的认识也是不断演进的。人们对法的本质的认识,要受阶级社会地位、时代背景、立场方法、政治学术环境、自身素质等的影响和制约。古往今来,各时代的思想家、法学家,包括东方和西方的、马克思主义和非马克思主义的,对法的本质的认识,都有其科学性和合理性,同时,也有局限性和相对性。 从层次的角度来概括,法是掌握政权的阶级或人民的意志的体现,这是法的第一个层次的本质。具体来说,首先,法是一种意志的体现。其次,法是掌握政权的阶级或人民意志的体现。再次,法是掌握政权的阶级或人民整体意志的体现。最后,法是掌握政权的阶级或人民部分意志的体现。法是掌握政权的阶级或人民利益的体现,这是法的第二个层次的本质。法是意志的反映,掌权阶级或人民的要求和愿望,直接受其利益的制约。法的内容是由特定的社会物质生活条件所决定的,这是法的第三个层次的本质。社会物质生活条件是指与人类生存发展相关的地理环境、人口状况和物质资料的生产方式,其中生产方式是决定性的内容。 从全面的角度来概括,法既有阶级的本质,也有形式的特征;既有物质制约性,也有非物质因素的影响;既有本质的属性,也有非本质的属性;既有阶级对立社会法的本质,也有非阶级对立社会法的本质。 (二)法律特征 法律是一种规则,是一种行为规则、社会规则。因此,法律具有一般性、概括性、稳定性、强制性、可预测性等特征。法律又是一种与道德、宗教、政治规则等相区别的社会规则,因此,概括起来,法律又有一些更为独特的特征,即法律整体的国家性与普遍性,法律规则的成熟性与有效性,法律内容的权利性与义务性,法律运行的诱导性与强制性。 三、法律体系与法律规则 (一)法律体系 法律体系是以一国全部现行法律规范为基本组成要素,或以各法律部门为直接组成要素所构成的有机联系的统一整体。法律体系主要是指一国全部现行的国内法,通常不包括国际法,也不包括已失效的国内法。法律体系既可理解为法律部门体系,也可理解为

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