[法律资料]侵权责任法的立法成就与不足 梁慧星.doc

侵权责任法的立法成就与不足 中国社会科学院学部委员 梁慧星 一、立法创新：侵权责任法的逻辑结构体系 侵权责任法仅有92个条文，其规模当然不能与有428条的合同法相比。但我们绝对不能因为侵权责任法条文少，就误认为其逻辑结构体系简单。实际上，侵权责任法的逻辑结构体系，要比合同法复杂得多。合同法条文虽多，基本上就是一个“总分”（总则、分则）结构，总则部分从合同订立（第2章）到违约责任（第7章）属于递进关系，分则部分（第9章至第23章）属于并立关系，其逻辑结构体系相对简单。而侵权责任法是一个多层次的、多重的、复杂的逻辑结构体系。不理解掌握侵权责任法的整个逻辑结构体系，就不可能正确理解侵权责任法。如果置本法的逻辑结构体系于不顾，抓着单个条文进行解释，就不可能正确理解、解释、适用该条文。 我们过去的侵权法教科书，将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，大陆法系民法立法关于侵权法的规定也是如此，就一个“二分结构”：一般侵权行为与特殊侵权行为。这是大陆法系传统的侵权法结构体系，非常简单，非常直观。特别值得注意的是，本法抛弃了教科书式、传统的侵权法结构体系，新创了一个远比传统结构体系复杂得多的多层逻辑结构体系。当我们解释适用侵权责任法时，就不要动再使用“一般侵权行为”、“特殊侵权行为”这一对概念。下面分析侵权责任法的逻辑结构： （一）第一个层次：“一般条款+特别规则” 第一个层次的逻辑结构，亦即本法最基本的逻辑结构，是“一般条款+特别规则”。其标志性的条文，是第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。张新宝教授和杨立新教授称之为“一般条款”。所谓“一般条款”，既不同于具体的法律规则，也不同于一般的法律原则，而是对侵权责任请求权基础的高度概括规定。本法第二条以下的全部内容，都是对一般条款的具体化和补充，相对于第二条一般条款而言，第二条以下的全部内容都属于“特别规则”。 （二）第二个层次：“总分（总则、分则）结构 本法第二个层次的逻辑结构，亦即本法所谓“特别规则”的逻辑结构，是一个“总分（总则、分则）结构”。第1章至第三章属于“总则”，第4章至第11章属于“分则”。这个“总分（总则、分则）结构”，就是本法第二个层次的逻辑结构。其中，“总则”三章，主要是关于归责原则、责任构成要件、责任方式、赔偿项目、责任减免的“列举性”规定；“分则”八章，是关于各种最常见、最重要的侵权行为类型的“类型化”规定。 回忆当初关于侵权责任法立法结构体例的讨论，张新宝教授建议的结构体例叫“一般条款+特别列举”，杨立新教授建议的结构体例叫“一般条款+类型化”。上述第一个层次与第二个层次的逻辑结构合起来，正好是“一般条款”+“特别列举”+“类型化”。可以认为，本法实际上是对学者建议的两种结构体例加以“整合”，构成本法最基本的逻辑结构体例。 （三）第三个层次：过错侵权与无过错侵权的“二分结构” 本法第三个层次的逻辑结构，是关于过错侵权责任与无过错侵权责任的“二分结构”。这是上述“一般条款+特别列举+类型化”结构之下的，另一个层次的重要的逻辑结构。这是我们这部侵权责任法与发达国家和地区的侵权法最大的不同之处。例如德国、日本及我国台湾的侵权法，只规定过错侵权责任，只有过错责任原则一个归责原则，为了减轻受害人的举证负担，在若干情形采用了过错推定。当然，发达国家和地区也并不是没有无过错侵权责任，一是它们的无过错侵权责任规定在特别法，二是无过错侵权责任局限于危险责任，适用范围很窄，只是“例外规则”。其民法理论认为，承担侵权责任，不是因为有损害，而是因为有过错，就像氧气使蜡烛燃烧一样。反映当时的立法政策，特别注重保障个人自由，并未将民事权利之保障作为首要立法目的。 我们的立法，立足于中国国情和当今时代特点，将民事主体的合法权益之保障，作为侵权责任法首要的立法目的。进而突破传统民法理论和立法例，采过错责任和无过错责任“二元归责”，同时并行规定过错侵权责任和无过错侵权责任。过错侵权责任与无过错侵权责任之间，不是“一般与特殊”、“原则与例外”的关系，而是“并立、并行、并重”的关系。这是本法区别于发达国家和地区侵权行为法的另一个特色。 （四）第四个层次：“一般条款+特别规则”与“类型化” 本法第四层次的逻辑结构，即过错侵权责任部分的“一般条款+特别规则”，和无过错侵权责任部分的“类型化”。先看过错侵权责任部分的逻辑结构。请同志们特别注意第6条第1款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”此即所谓过错责任原则。按照这一原则，凡属于过错责任原则涵盖范围的侵权案件，有过错才承担侵权责任，无过错不承担侵权责任。还要特别注意，这一规定同时还是本法过错侵权责任的“一般条款”。因为本法关于过错侵权责任，不仅规定第6条第1款过错责任原则，还特设第6条第2款规定过错推定，还特设第七章规