[研究生入学考试]2008讲义 法学基础理论.docVIP

第一章 法学基础理论 重点介绍 1.法的概念与法的作用 2.法的创制 3.法律解释和法律效力 第一节 法的概念与法的作用 一、法的概念 古汉语中对“灋”的解释是“刑也”。按照《说文解字》，“平之如水，从水。”廌（zhi）是传说中的一种独角兽，能够分辨当事人有罪还是无罪，对有罪的就“触”，对无罪的则不“触”。从词源看，汉字“法”意指“平”“正”、“直”和“公正裁判”，有实体和程序两种含义。与“法”字有关系的另一个字是“律”。据《说文解字》解释，“律，均布也”。所谓“均布”，古代调音律的工具。说明律有规范人们行为的作用，是普遍的人人必须遵守的规范。如果法与律连用，法强调平、正、直。律强调“人人必须遵守”、“范天下之不一而归于一”。 法是由一定的物质生活条件所决定的，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，具有普遍约束力的行为规范（规则）体系。 这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的。法通过规定人们在社会关系中的权利和义务，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。 （二）在我国当代法学理论中 ，“法律”一词有广义和狭义两种用法。 广义的法律是指法律的整体。它包括作为国家根本法的宪法，全国人民代表大会及其常设机关指定的法律，国务院制定的行政法规，某些地方国家机关制定的地方性法规等。 狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 二、法的特征 法的主要特征有以下几个方面： 第一，法是一种特殊的社会规范，它具 有规范性、概括性等特点。 第二，法是国家制定或认可的，制定和认可是国家创制法的两种方式。 第三，法是由国家强制力保证实施的。 第四，法是在国家权力管辖范围内普遍有效的社会规范。 三、法的作用 （一）法的作用概述 法的作用是指对人们行为或一定社会关系发生的影响。 规范作用——直接调整对象——人的行为——手段、形式。 社会作用——间接调整对象——社会关系——目的、内容。 法的规范作用是基于法的规范性特性。法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。法的社会作用的对象是社会关系。规范作用是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的，规范作用具有形式性和表象性，而社会作用则具有内容性和本质性。 （二）法的规范作用 （三）法的社会作用 1、法的社会作用的方式 以法的形式确认一定的社会利益关系。以法律手段调节实际生活中的社会利益关系。制裁也是法的社会作用的一种重要方式和手段。对权力和权利实行约束，促使权力的节制运行和权利的依法行使。 2、阶级统治作用和社会管理作用 （四）法的作用的局限性 1、法律只能规范人的外部行为，不能调整人的思想。 2、法律只能调整人的一部分重要的行为，而不是人的全部行为。 3、法律具有稳定性，不能朝令夕改。 4、法律不可能保护所有人的利益，总是要权衡 利益的大小，牺牲部分利益。 5、法律具有主观意志性，法律不等于客观规律。 6、法律的运行需要一定的社会条件，徒法不足以自行，法律本身不是万能。 第二节 法的创制 一、法的创制 （一）法的创制的概念 法的创制是指一定的国家机关依照法定的职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件的活动。 （二）法律创制的特征 1、法的创制是由特定的国家机关进行活动。 2、创制法律是一定的国家机关依照法定职权进行的活动。 3、法的创制是按照法定程序进行的活动。 4、法的创制是运用一定技术进行的活动。 5、法的创制是制定、修改、补充和废止法的活动。 （三）立法体制 1、立法权 立法权的概念：立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。 立法权的种类： 根据享有立法权的主体不同，立法权可以分为： 2、立法机关 1）全国人大及其常务委员会行使国家立法权。2）国务院立法权主要有：行政管理方面的立法权；制定行政法规的立法权；全国人大及常委会的授权性立法权。 3）中央军事委员会有权制定军事法规，中央军事委员会各总部、各军兵种、各军区等有权制定军事规章。 4）省、自治区、直辖市的人大及常委会有权制定地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。 5）自治区的人大有权制定自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。 6）特别行政区的立法会行使特别行政区的立法权。 (三) 法律制定的程序 法律议案的提出——法律草案的审议——法律草案的表决通过——法律的公布 二、法的渊源和分类 （一）法的渊源 法的渊源的概念 法的渊源又可称为法的形式，是指法律规范的效力来源。 （二）我国社会主义法的渊源有以下种：宪法、法律、