第二章--人的担保.pptVIP

否定说认为，即便物保由债务人提供，债权人可以选择主张保证人先清偿或者先执行物保，此时保证人不享有先诉抗辩权。 理由： 其一、就连带责任保证而言，保证人与债务人几乎处于同一地位，此种保证并不具有补充性，在保证债务清偿问题上，法律并无特别惠顾保证人的必要； 其二、就成本考量而言，债权人如选择向保证人主张权利，保证人承担责任后再向债务人追偿，是否一定会增加社会成本？ 对人保与由债务人自己提供时的物保的并存的情形，应区别一般保证与连带责任保证而异。 对一般保证而言，由于保证人享有先诉抗辩权，债务人自己提供的担保物权应纳入先诉抗辩权的范围内，保证人得拒绝债权人的请求，要求债权人先执行债务人所提供的物保，当物保不足时，再承担保证责任。 就连带责任保证而言，保证人不享有先诉抗辩权，此时债权人就对人保物保享有选择自由。 （2）人保与由第三人提供的物保的并存 物保责任优先说、物保人保责任平等说。 物保责任优先说，《担保法》第28条解释，无论物保是否由债务人外之第三人提供，物保都应优先于人保承担责任。 理由：第一，物权具有优先于债权的效力。 第二，物的担保也较之保证更有利于执行。 第三，物的担保以担保物为限负人之有限责任，而人的保证，保证人以其全部财产负无限责任，所负责任较重，基于公平起见，使物之担保责任优先，以保护保证人。 第四，法律往往规定，债权人抛弃物保时，保证人就债权人所抛弃的权利限度内免责；反之，债权人抛弃其对保证人之权利者，对债权担保之物权并无影响，可见，人保对物保具有补充性，物上保证人原则上应负终局的责任。 第五，债权人所以愿提供信用给债务人，其考量债权上有物上担保的因素，要远甚于人的担保。 物保人保责任平等说 《担保法》第28条仅为保证与物保并存时，保证人承担保证责任的范围的规定，从该条规定并不能推导出，债权人无权要求保证人先承担保证责任的结论。 《担保法司法解释》第38条规定，在债权人既有人保又有物保的情况下，可以选择人保或物保执行。 理由： 第一，保证对主债务具有补充性但并不对担保物权具有补充性。 第二，物的担保固然有利于执行，但是有时物的担保需要很高的成本。 第三，法律也无明定物上保证人应负较重责任或先位之担保责任，其物上保证人也无负较重责任的意思。 第四，法律没有理由仅赋予保证人求偿权、代位权，而不赋予物保人求偿权、代位权。 二、保证对保证人与主债务人间的效力 （一）求偿权 又称为保证人的追偿权，即保证人按照约定承担保证责任后，向债务人请求偿还为此支付的款项和必要的费用的权利。 1．保证人行使求偿权的条件。 （1）保证人已经承担了保证责任而使主债务消灭。这是保证人行使求偿权的前提条件。 保证人应全面承担保证责任而主债务消灭。 （2）保证人承担保证责任没有过错。 （3）保证人行使求偿权不超过诉讼时效。 《解释》第42条“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”，且是“全面承担”。 2．保证人求偿权的行使。 第一，保证人承担保证责任的实际支出，此支出与债务人应承担债务的范围一致，如主债务的本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等； 第二，保证人为承担保证责任而支付的必要费用，如汇款费、运输费、诉讼费等； 第三，自承担保证责任之日起至实现之日，保证人因承担保证责任而实际支出的各种费用的法定利息； 第四，保证人在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而受到的损失。 《解释》第42条：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。” 第一，求偿权诉讼与主合同诉讼是两个法律关系，合二为一审理有所不妥； 第二，司法具有被动性，保证人没请求，保证人甚至还不愿承担保证责任，却在判决中确认保证人的求偿权，有违不告不理的原则； 第三，保证人承担保证责任的事实大部分是简单的，但也有复杂的，到底最终承担了多少、尤其是必要费用的认定，当事人之间的争执可能还很大，有时必须通过审理才能查明。至于案件实在简单，可以适用简易程序，同样可达到简捷、高效的目的。 因此，该条规定大为不妥，求偿权诉讼与主合同诉讼是两个不同的法律关系，应依当事人的请求分别引起。 3．保证人预先行使求偿权。 条件： 第一，人民法院已经受理了债务人破产案件，这是保证人预先行使求偿权的一个先决条件； 第二，债权人在申报期限内未申报债权。 第三，保证人尚未实际承担保证责任。 （二）保证人的代位权 保证人代位权是指保证人履行保证债务后，代替债权人的地位向债务人主张原债权人的权利，又称间接诉权。 最高法院在《规定》第25条规定：“保证人代被保证人偿还债务后，尚未从被保证人处获偿被保证人即宣告破产的