刑法总论第一讲.2009本(1-2).ppt

刑法规范内容不完整性的启示 立法的完备与完善是一个不断演进的过程。 容忍刑法的不完整性，适当地处理立法的动与静、变与不变。 立法与司法应当恰当互动，通过司法过程对法律的适用解释，运用经验知识与经验判断弥补刑法规则的官方知识与抽象规则的局限性，并赋予刑法规则以活力与生命。 2、刑法规范功能的相对性： 　　一是刑罚功能的局限性 　　二是刑罚的负面作用 　　 A.刑期于无刑？ B .徒法不足以自行！ 刑罚负面作用的表现： 　 ——死刑具有残忍化效果； ——监禁产生监狱化效果； ——罚金对穷人不能实现公平。 刑罚功能的局限性和刑法规范对象的不完整性，构成刑法相对性的基本方面。 刑法规范功能相对性的启示： 确立刑事政策的谦抑原则，科学定位刑事法的功能和作用，变理想主义的刑事政策为现实主义的刑事政策。 　　 　　 80年代的政策目标在3-5年内把社会治安恢复到50年代的水平。 01年严打争取在2年内实现社会治安的明显好转。 C、刑法调整范围的广泛性 　　刑法规制范围的限制： 刑法调整的只能是具有公共危害性质的行为，不具有公共危害性质的纯粹道德问题不属于刑法干预的范围。 人的思想、信仰的不可罚性。 犯罪的思想、反政府的政治动机或者信仰异教甚至邪教，不具有公共危害的属性，追究思想犯、信念犯和政治犯的法律是专制、独裁、反民主、反法治的恶法。 　　 刑法干预范围的必要限制涉及犯罪化的正当性。 立法机关在进行立法选择、斟酌决定什么样的行为可以犯罪化时，更应当审慎地考量什么样的行为不能犯罪化。 D、刑法调整手段的严厉性 　　刑法主要运用刑罚调整人的行为与社会关系，刑罚具有不同于其他法律制裁与社会控制手段的严厉性、痛苦性与强制性。 E、刑法具有特殊的工具性 　　 现代民主社会法律制度的基本价值在于秩序、公平和个人自由。 法律的工具性运用不能偏离三大基本价值，才能实现法的工具性、目的性、正当性的统一。 —约翰·彼得斯坦：《西方社会的法律价值》 　　 威权统治者往往乞灵于刑法的严厉性，将刑法的工具性向极至。这是刑法的不幸。 民主法治国家鉴于刑法对公平、自由、正义乃至于法秩序影响的双重性，强调慎刑、轻刑、无刑。 刑法犹如一把双刃剑，用之得当则国家和人民皆获其益，用之不当则国家和人民双双受害。——耶林 F、刑法具有最后手段性 　　 刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，是其他一切法律的保障法，刑法的干预是补充其他法律第一次干预不足的第二次干预，具有第二次法的属性或者最后手段性。 　　 刑法的最后手段性要求，刑法的制订和实施考虑必须刑法资源投入的正当性、必要性、经济性、有效性，能不用刑罚尽量不用刑罚，能少用刑罚尽量少用刑罚，刑罚的运用应当力求以最少的投入产生最佳的效益，同时尽力避免刑罚负作用。 刑罚的运作应当“动之于必动，止之于当止”。 刑法的最后手段性不仅为刑法立法政策的的原则，为罪刑法定主义的发展基石，更得成为刑法适用解释的谦抑性原则。 　　 A、可罚的违法性理论与期待可能性理论 B、事实认定的罪疑惟轻、罪疑从无 C、禁止扩大处罚或保护法益的类推解释： 刑法条文是刑法规范的载体,刑法规范体现于刑法条文。宾丁：违反刑法规范的行为是适用刑法的条件。 　刑法规范的解构： ——裁判规范＋行为规范 刑法规范是裁判规范：当且仅当存在该当假定的构成要件的行为，才能通过裁判现实地发动刑罚。 裁判规范既命令法官对符合假定的构成要件的行为定罪处罚并赋予正当性；又限制法官对不该当假定的构成要件的行为发动刑罚权。 评价规范：从刑法的观点判断某个行为是否违法、是否应当受到法的非难。意思决定规范：命令人民在行为时作出服从刑法的意思决定。 刑法规范是行为规范 　　  刑法规范对公民的行为提出符合法秩序的义务要求，违反这些义务要求，将招致刑事制裁的法律后果； 　 刑法规范为公民提供法安全的保障，只要根据刑法规范的禁令或者命令，不实施符合构成要件的行为，就可以获得法律上的自由和安全。 （三）刑法的法律特征 　　 1、刑法是公法 　　刑法适用