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法律的病理与医理 谢晖 北京理工大学法学院 教授 内容提要: 4月20日晚，我院“法理论坛“和“民商法前沿论坛”联合邀请北京理工大学法学院院长、博士生导师谢晖教授到明德法学楼601国际报告厅作客。谢晖教授以“法律的医理与病理”为题 “开堂设诊”，进行了一场思想深刻而又声情并茂的讲演。我院孙国华教授、史彤彪教授、冯玉军教授担任评议嘉宾，对谢晖教授的报告内容进行了点评和深入讨论。我院法理学博士研究生江兴景主持了本次论坛。 谢晖教授首先对中国法学研究发展进行了基本预估，强调了规范研究、规范创新对于我国法学研究的重要性及艰难性，并从基础规范本身存在的问题、规范分析作为一种方法存在的问题、该方法适用场域的问题三个方面对规范研究存在的问题进行了原因分析。在将法律本身存在的问题形象在比喻为法律的病症后，谢晖教授并将其病灶归纳为三点：一是法律的意义模糊；二是法律的意义冲突；三是法律的漏洞，即意义缺陷。如何处理、解决这些病症，就是法律的医理，即相关的法律方法。 谢晖教授认为，目前我们在法律方法方面存在的一个重要问题就是我们研究了诸多不同的方法，却对这些方法的意义及适用场域存在认识模糊。针对这一问题，谢晖教授对上述三种病理分别理出了三种救济机制，并对各种救济机制的含义及适用场域进行了精细的解析。他认为，法律意义模糊的救济机制有法律解释、法律推理、法律论证三种，其中，法律解释的场域仅仅针对字面意义不清晰；法律推理只适用于法律规定与案件事实相遇出现模糊时；法律论证则是在上述推理出现分歧时通过交涉试图达成共识的活动。法律意义冲突的救济机制有效力识别、利益衡量、事实替代三种，其中，效力识别适用于不同位阶的法律规定发生冲突时；利益衡量适用于相同位阶法律出现意义冲突时；事实替代则是在法律规定不冲突、但运用到事实上就发生冲突的情况下适用。法律意义欠缺的救济机制有法律类推、法律发现、法律续造三种，其中，法律类推是指法律没规定时在规则内部寻找最类似于事实的法律规定；法律发现是在找不出最相类似条文的情况下，根据当地的民风、民俗、民情在案件中发现这类事实的通用规则；法律续造则是在面对一个孤立的、前无来者的事例时，在穷尽了法律及其它规范后，法官作出的主观认定。当然，针对具体案情，上述方法可交叉使用。 谢晖教授讲解结束后，孙国华教授、史彤彪教授、冯玉军教授分别从法律解释的意义、民间法的界定与作用、法官的职责与职能、规范与秩序的关系等视角进行了精彩评议，谢晖教授运用其渊博的学识进行了机智风趣的回应。最后，我院师生以热烈的掌声对谢晖教授精彩的演讲表示了感谢。（文/刘婵秀 ，吴春歧修订 图/龚波） 主持人：各位老师、各位同学大家晚上好！欢迎大家参加本次讲座。本次讲座由法理论坛和民商法前沿共同举办。今晚我们非常荣幸的邀请到北京理工大学法学院的谢晖教授作为本期论坛的主讲人，他的演讲题目是“法学的病理与医理”。担任评议人的是我们人民大学法学院的孙国华教授、史彤彪教授和冯玉军教授。首先我谨代表法理论坛和民商法前沿对各位老师的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢。谢晖老师的一个主要研究领域是民间法、民间习惯或者惯例。虽然在座各位对谢老师的盛名是如雷贯耳，对谢老师的学术著作也都非常熟悉甚至仰慕，但根据论坛的惯例和习惯，我还是对谢老师的简历进行一下简单的介绍。谢老师现任北京理工大学法学院院长，博士生导师，中国法理学会研究会副会长，国际法哲学、社会哲学学会理事，中国儒家法文化研究会常务理事，山东省法理学会会长，已出版的学术著作甚至在我们学界已经称为经典著作的有很多，包括《法律信仰的理念与基础》、《价值重建与规范选择》等。谢老师是一位非常多产博学的学者，他的著作太多我就不一一念了，这里只念两个数字，而且还是前两年不完全统计的数字，谢老师发表学术论文已经130余篇，学术随笔70余篇，专著10余本，从这里就可以看出谢老师的博学与多产了。除了自己的亲身研究外，谢老师还非常热心整个法学的发展，主编了大型的法学丛书《法理文库》，这个文库已经成为法理学界的经典论丛，里面推出了大量的杰出青年学者，包括谢晖老师自己。此外谢老师还主编了《民间法》、《法律方法》等学术刊物，担任《中国诠释学》的主要编辑人。“法学的病理与医理”——想必大部分同学看到这个讲座通知上的题目时一定觉得很有意思的，心里也一定充满了好奇与疑问，都想知道谢晖老师这位法家名医如何诊断中国法学的病症，又将为中国法学的健康发展开除何种医治之道。现在法学界比较流行诊所式教育，从某种意义上说，今天的讲座更像一个名副其实的诊所，并且我们有幸请到谢晖老师这样的方家名医，这应该是法学的幸运，也是今天在座各位的幸运，下面我们就跟随妙手仁心的谢晖名医对法学进行望闻问切，调理医治，谢谢！ 谢晖：感谢主持人，尊敬的孙老师、史老师，还有我的老乡、大兄