涉外离婚桉件律师实务研究.docVIP

涉外离婚案件律师实务研究 笔者从2000年开始创办中国第一家离婚专业网站《中国离婚网》()后，对世界各国的涉外离婚法律制度、国际公约及实务进行了深层次的研究。 总结本人的实践经验，律师在涉外离婚中可以为当事人提供如下的法律服务：解答法律咨询、起草法律文书、代办离婚登记、代理参加诉讼离婚、代理申请承认外国判决。实务中必须注意以下方面的事项。 一、对离婚的主体及能否起诉进行审查 律师办理涉外离婚，无论代书、还是代理登记及代理诉讼等，应首先审查离婚当事人的主体是否合格。要求其出具合法的身份证明，如身份证、护照等，查明该委托人国籍及是否有华侨或留学生的特殊身份。至于那些非法移民，均不能接受委托。还应要求委托方出具有效的婚姻缔结法律文书，如《结婚证》。对于在国外的结婚文件，应当由其同时出具中文译本。 在证实双方当事人合法的身份及有效的婚姻关系后，还需审查当事人是否符合起诉的条件，即是否为登记离婚或起诉受理法院国的法律所禁止或有一定的限制，如巴西，阿根廷、马耳他受天主教影响的国家不承认离婚制度。又如《法国民法典》规定，双方结婚六个月，不得相互同意离婚；《意大利民法典》规定，离婚必须先别居五年；澳门离婚制度规定，请求协议离婚的，其先决条件必须是结婚已满三年，未满三年者不得协议离婚。我国离婚制度规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内男方不得提出离婚。原告撤诉或撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由的，6个月内不能起诉。 二、确定离婚方式 当事人夫妻双方能否协商离婚，包括对子女、财产、债务均能达成协议的，则可选择诉讼调解离婚或登记离婚。同时应考虑到各个国家或地区是否设立登记离婚制度，即行政离婚制度。有的国家只能通过诉讼离婚，如德国、英国、法国、荷兰，包括我国香港地区也是只有采取诉讼离婚程序。有的国家或地区兼采诉讼离婚与行政登记离婚，如日本、葡萄牙，罗马尼亚、古巴、海地、墨西哥、台湾地区。即便在某些国家地区中允许采用行政程序登记离婚的，也有一定的限制条件。在《婚姻登记条例》实施前，我国公民与外国人离婚是不能通过登记离婚，必须经法院调解或判决。 鉴于有些国家不承认离婚调解书， 以调解结案的当事人可以要求法院以判决的形式离婚。《上海市涉外婚姻管理暂行规定》(中国唯一涉外离婚的地方性规章)中规定：“中国公民同外国人之间的婚姻，双方当事人自愿离婚或者一方当事人要求离婚，应当依法自人民法院提起离婚诉讼。” 由于法院办理涉外离婚的一般均要收费，我国法院的收费与国内离婚案件收赞相同均为夫妻财产的1％。这表明当事人采用诉讼离婚，增加离婚成本。而选择登记离婚的，可以降低离婚成本。一般而言，采用登记方式，当事人需亲自到场，对于可以在国内办理内地居民同香港、澳门、台湾地区之间的婚姻，也必须双万亲自到场才能办理协议离婚。当事人不到场而委托别人可以通过协议登记再婚的，只能是双方均在国外的留学生或在国外工作的，或夫妻双方均居住在国外的华侨(只有在居住地机关不予受理其离婚的情况下)，才可以委托律师在其原结婚登记地办理登记离婚。 三、确定离婚管辖法院 涉外离婚涉及到国家的公共秩序和本国公民的切身利益，世界各国常以当事人的住所、居所、国籍作为涉外离婚管辖的依据。以当事人的住所，居所为依据的，如英、美、瑞典等国家；以当事人的国籍为依据的，如法国、德国等国家。有些地方管辖非常宽松，如美国的内华达州和阿拉斯加州，无论你是哪国公民，只要在该州住上六个星期，该州就有管辖权。 受理法院准据法的制度及内国法制度的不同，直接影响当事人的权益，最为明显的是婚后夫妻共同财产制度规定的不同。英国和澳大利亚等英美法系国家实行夫妻分别财产制，在婚姻关系存续期间各自所得的财产也归各自所有。美国的情况比较特殊。它是一个这两种制度并存的国家。亚利桑那，加利福尼亚、爱达荷、路易斯安那，内华达、新墨西哥，德克萨斯，华盛顿和威斯康星9个州及波多黎各和关岛实行夫妻共有财产制。其余41个州及哥伦比亚特区和维尔京群岛实行夫妻分别财产制。 我国也实行夫妻共同财产制。在婚姻当事人之间未适用约定财产制时，即适用夫妻共有财产制。 我国法院对涉外离婚管辖，只要被告在国内有住所或居所的，就可以受理。同样对于被告不在中国境内的，如果原告是中国人或在国内有住所、居所的，中国法院也可以受理。 另外，我国法院在以下几种情况下也具有管辖权： 1.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院不予受理，可由婚姻缔结地人民法院管辖。 2.在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院不予受理的，由一方原住所地或在国内的最后居住所地人民法院管辖。 3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离