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第三部分 著作权诉讼 黄细兵 一、著作权侵权行为的界定 （一）著作权侵权行为的定义和特点 对于著作权侵权行为的定义，我国《著作权法》没有具体规定。根据著作权的自身的特点，我们认为著作权侵权行为是指除著作权法特别授权外，未经作者或者其他著作权人的许可，擅自对受《著作权法》保护的作品行使著作权人的专有权利，而使其权利受到损害的一种违法行为。 根据著作权侵权行为的定义，我们认为著作权侵权行为的特点有：第一，侵权行为侵害的对象是受著作权法保护的作品。对未纳入著作权法保护范围的作品、著作权保护期届满的作品、不受我国《著作权法》保护的外国作品的使用，不会构成著作权侵权行为。第二，侵害人实施的行为属于作者或其他著作权人对其作品专有控制权的范围。第三，侵权人实施的行为超出了著作权法对著作权人专有权利限制的范围。也就是说超出了法律授予作品使用人合理使用、法定许可使用等的范围，构成了非法使用作品。第四，这种侵权行为的本质是侵害了作者或其他著作权人具有排他性的专有权利，包括人身权和财产权两大类。 （二）著作权侵权行为的归责原则 对于著作权侵权行为的归责原则，我国著作权法没有规定。我认为应根据著作权侵权行为的特殊情况实行过错推定原则，即采用民法理论上客观过错标准——行为人如果既没有依著作权法的特别规定，也未取得著作权人授权，而在客观上实施了侵害著作权的行为，就应推定行为人主观上有过错——但若侵害人能证明自己无过错，则可以免除侵权之责。因为，第一，著作权侵权行为是一种特殊的民事侵权行为，具有侵害内容广泛性、侵害形式多样性、侵害行为与损害结果在时间上的不一致性、侵害行为的隐蔽性与欺骗性，以及侵权查处复杂性等特征，它不可避免地会再现其固有的品质，不宜套用一般民事侵权行为的过错标准。第二，实行过错推定原则有利于切实保护著作权人合法权益，有效制裁侵权行为。著作权是一种绝对权，全社会应对作品的使用承担义务，著作权因而具有社会义务广泛性的特点。这就决定了作品使用人只要没有履行自己的注意之责，即可构成侵权行为。实行这一原则可使著作权人免除过错方面举证责任而处于有利的地位。 （三）各种著作权侵权行为 《著作权法》第46条列举了11种侵害著作权的行为，即（1）未经著作权人许可，发表其作品的。（2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的。（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。（4）歪曲、篡改他人作品。（5）剽窃他人作品。（6）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方法使用作品的行为。（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。（8）未经电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外。（9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的。（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。（11）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。 下面重点分析第5项剽窃他人作品。首先看一个案例，因为教学需要，大学老师高某（化名）在学校委托下编写一本医学教学书，同为大学老师的尹某（化名）看到这本书后，认为教学书大量内容与自己在1999年主编出版专著中的内容、文字雷同，认为高某剽窃了自己的著作，将高某诉至市中院。市中院一审认为高某行为构成侵权，判决高某赔偿尹某1万元并做书面赔礼道歉。 剽窃、抄袭他人作品是指将他人的作品拿来以自己的名义发表。我国著作权法及其实施条例均将剽窃、抄袭视为同义词。剽窃既有违道德，也违反法律。如何认定剽窃，是困扰各国司法实践的难题。国内外都在对此进行有益的探讨。如国外就有所谓实质上近似和曾经近似说等。当然，这些学说都有其固有的缺陷，因为剽窃行为不仅涉及原作与袭作的社会价值及对原作作者人身和财产利益的影响，而且还涉及到两部作品的性质和特点及他们所体现出来的技巧与创作价值，以及剽窃人主观意向等诸多因素。 个人认为，审判实践中认定剽窃应从本质特征出发，从以下两方面考虑： 第一，构成剽窃的前提条件。剽窃是盗取他人作品的行为，因此，被剽窃之作必须先于剽窃行为时存在。不具备这一条件就谈不上剽窃，而且剽窃者要能够通过一定的途径接触到原作品。如果被告能举证说明无从接触到原作，就可以排除剽窃的嫌疑。 第二，构成剽窃的实质条件。主要有： 一是，剽窃之作具有非独创性。剽窃作品本身具有独创性是原作智力劳动成果的体现。剽窃者只是白拿了他人独创性成果，自己并没有投入独创性劳动。因此，是否具有独创性是判断剽窃行为的重要标准。这条标准就是：看被告作品是否以非独创性方式包含了原作品中的独创性成份。有些国家采用被告举证的方法进行，理由是只有被告人才最清楚自己的作品是