[司法考试]2012年新起点系统强化班法理学杨帆讲义.pdf

法 理 学 第一讲 法的本体 【本章知识结构图】 本体论 概念与 价值与 法的要 渊源与 法律关 法律责 特征 作用 素 效力 系 任 【本章重难点知识点提示】 本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1．法的可诉性； 2 ．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3 ．法的规范作用与法的作用的局限性； 4 ．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5 ．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6 ．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7 ．法律关系的分类，及法律事实。 8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借 助其他资料对其深入了解。 第一节 法的概念 一．法的概念的争议 1.争议的焦点 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间究竟有没有本质上必然的联系。 2.法律实证主义 （1）基本主张 在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为， 在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。 ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 1 ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。 3.非实证主义理论 （1）基本主张 在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定 要素。 ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， ②以三要素同时作为法的定义的要素，被称为超越自然法学与分析法学的第三条道路。 【提示】法的概念的争议属于未直接考察过的知识点，但是对于三大法学流派的基本主张曾经在考察其 他知识点的时候涉及过。在复习时对于三大法学流派的基本主张应该有基本的把握。 法律渊源中体现 流派 研究对象 研究方法 核心观点 法与道德有必然联系 法理与一般法律 自然法学 法的精神与价值 价值分析 法的效力根据来自内 原则 容道德上的正确 法与道德没有必然联系 法的效力根据来自正 制定法与先例 实证法学 法的规范形态 规范分析 式的国家制度事实。 （如制定法的活动） 法的效力根据来自于 社会法学 法的实际效果