亿诚法律事务备忘录十-江苏亿诚律师事务所.PDFVIP

亿诚法律事务备忘录 （十） 主题/Subject：建设工程施工合同什么情况下无效？ 近些年来，房地产市场的火爆推动了建设工程的繁荣，与之相关的建设工程 施工合同纠纷也日益增多。本所律师就经常遇到客户咨询有关建设工程施工合同 有无效力的问题，也常在诉讼案件中涉及该问题。本所现将建设工程领域内施工 合同无效情形进行梳理总结。 根据《合同法》第52 条之规定， 导致合同无效的根本情形有五种：（1）一 方一欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集 体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5） 违反法律、行政法规的强制性规定。建设工程施工合同作为一类合同，自然也适 应该规定，所以，从根本上讲，一般情形下导致合同无效的情形都会导致建设工 程合同无效。然而，建设工程施工合同作为一种常见的专业性合同，在一定范围 内，导致无效的情形有其特殊的具体表现形式，这些常见的具体化情形主要包括 以下方面： 一、承包人不具备资质 《建筑法》规定，只有具备相应法律资质的企业和单位才有资格与建设单位 签订建设工程施工合同，因此，个人或不具备相应资质的企业和单位签订的建设 工程施工合同因合同主体不合格而无效。按照《建筑业企业资质管理规定》，建 筑业企业资质分为施工总承包、专业承包、劳务分包三种，各种资质按照工程性 质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干 资质等级。任何一家取得建筑业资质的企业都只能在法律规定的、相应资质所允 许从事的业务范围内开展经营，对外签署合同。为此，《最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于建筑工程施工合同的效力 更是作出了专门具体的规定：没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的 实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效 合同。承包人不具备资质的常见表现形式有： （一）承包人未取得资质或者超越资质等级 比较典型的表现形式主要有以下几种：一是个人或个体性施工队伍在没有资 质的情况下违法承接工程项目；二是承包方冒用、盗用有资质企业的营业执照、 资质证书承接工程项目；三是建筑企业的分支机构以自己的名义对外承接工程项 目；四是非建筑企业超越经营范围对外承接建设工程项目；五是有资质的建筑企 业承接资质允许范围外的工程项目或业务事项。 此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的， 建设工程施工合同也应认定为无效 （二）没有资质的实际施工人借用有资质建筑企业名义 这种情况在实际中又被称为“挂靠”，由此签订的建设工程施工合同应当属 于无效合同：常见的“挂靠”形式有以下几种：一是不具备从事建筑活动主体资 格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的单位的名义承接项目；二 是资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承接项目；三是不具有 工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；四是有资 质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。 对于比较特殊的内部承包行为，一般认为，建设工程的承包人将其承包的全 部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等单位职工承包施工，承 包人对工作过程及质量进行管理，对外承担合同权利义务的，属于企业内部承包 行为，合同有效。但认定内部承包的基本前提是承包人必须与建筑企业建立正式 劳动关系。 二、发包人未取得相关证件 （一）发包人未取得哪些证件会导致合同无效？ 根据相关规定，建设项目开工前必须取得“四证”，即建设用地规划许可证 （黄证）、建设工程规划许可证（绿证）、土地使用权证、建设工程施工许可证。 如果没有其他导致合同无效的情况，在四证俱全的基础上签订建设工程施工合同 自然是有效的，反过来，如果没有四证相应的项目建设工程施工合同就必然无效。 但是对于四证不全的情况下，相应的项目建设工程施工合同是否无效，实务界的 观点不一，各地司法机关的处理方式也有所差别。 第一种观点认为，发包人未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设 工程规划许可证的，施工合同无效，但未取得建设工程施工许可证的，不影响合 同效力。山东省高院、深圳市中院、宣城市中院持此种观点。 第二种观点认为，发包人未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的，施 工合同无效，但未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。江苏省高院、 盐城市中院持此种