民法总论专题教案.ppt

（二）任意法与强行法的区分 “不强制则不为法” 任意法不单是所谓倡导性规范（这是道德规范，如提倡晚婚晚育），还是允许当事人在是否接受某类强制，接受此类强制中的 具体类型等可选择的法，这时它其实是强行法的指引法。如不要式合同制度。 而强行法则是不允许当事人进行这样的选择的法。 又可分：必须做（义务性、强制性规定）、不得做（禁止性规定）两类 * （ （三）民法强行法与公法强行法的区分 民法本身的违法——违反的民法的强行法，由于是民事生活经验的总结：如行为成立的要件（是否可能）、关于要式合同生效、行为能力制度（是否完成）等，均是民事生活的经验总结，在民法内部和谐运行。 在民法内还有效力转换—如违反物权法定原则 * 《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。” （07年卷三第11题）甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？ 　　A.该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 　　B.该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 　　C.只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 　　D.该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权　　答案：D * 解析：《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”本题中，甲在赠与合同中约定学校不得处分（转让）该纪念册违反了物权法定原则，仅具有债的效力，不具有物权效力。 * 但公法上的强行法却不同：它往往不是从稳定的社会经验积累中来，它是传统的，是进化的，而是从力图变革稳定社会的宏观革命与构建，它很可能是反传统的，是选择的。 这其实是以人为政令自上而下的塑造本来由民间自发塑造的社会生活规则的社会“跨越发展”过程。 比如在民间，私房买卖、农民宅基地流转从来就是符合民间法与善良风俗的，但现在强行法出于移风易俗的考虑而禁止了。 这种公法中的强行法与民事传统相背的情况，在诸如我国这样存在严重国家同构社会历史的国家，将是非常棘手的。 * （四）来自公法的强行法的再分类 1、“效力规定”与“取缔规定” （1）取缔规定是指如果违反此类规定，契约并不因此当然无效，只需行政法上对民事行为人予以行政处罚，如警告、停业、撤销营业特许等。 举例来说，台湾证券交易法第60条第1项规定，证券商不得有收受存款、办理放款借贷之行为。证券商的这种民事行为肯定将得到证券管理部门的处罚，但其效力并不当然无效。 又如商店违反营业时间限制与消费者订立的买卖契约，应当由行政管理部门对违法行为施以行政罚款，但依此确认买卖契约无效则显然不合理。 * （2）违反效力规定的民事行为则无效，因为这种规定的存在正是以效力性的宣示阻碍违法行为的发生。 如我国法律禁止销售淫秽物品，如果合同标的是淫秽物品，则该行为应该无效，否则达不到立法目的。 把制裁与合同区分开来，更有利于经济流转的稳定和交易的安全，也符合公平的立法精神。 * 2、取缔规范与效力规范的区别方法 为了解释法律行为控制中的弹性无效规则，我国台湾学提出了“规范性质说”、“规范对象说”、“规范重心说”、“规范目的说”，其主旨在于： 民法所引致的公法规范本具有独立的法律控制目的与功能，通过引致法赋予这些规范效力评价功能时，必须考虑到具体公法规范的控制性质、控制对象、控制目的或控制重心，不能一概而论。 由此，建立一套精致的法律行为控制标准，使得私法自治原理和国家对社会、经济进行的种种干预得到最佳的调和，以法益权衡的方法代替传统的种种偏于形式的标准。 * 以“规范目的说”为例子：在司法实践中，往往使违反公法规范的民事行为无效并不符合此公法规范的立法意图。如违反营业时间限制的买卖契约，以法规的内容与目的而言，对违法行为施以行政罚款当属本意，而依此确认双方当事人买卖契约无效则明显悖于法律精神。 又如禁止黑车运营，其目的也不在于禁止乘坐人获得服务，而是禁止营运。 反之，如禁止出售烟酒于未成年人，应无效。这就是法官应该解释禁止规定的立法目的，判断立法目的的达成上，是否有必要否定该契约的效力。 * 具体可分三个评价方面： 一是看法律、行政法规着重于禁止标的物内容还是禁止主体资格， 前者应认定买卖合同无效，如淫秽物品、毒品等买卖，不论主体是谁，均为无效； 后者，则应当加以区分对待。有些法律、行政法规禁止或限制的是主体从营资格，如《建筑法》规定禁止超资质承揽工程，这是一种管理性规范。因为，建筑法对资质管理的目的，是禁止无资质经营，《建筑法》的立法目的在于“保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展”。 * 二是看法律禁止的是结果还是行为手段。 如法律、法规所禁止的是结