[司法考试]20090505国际公法重点讲解及答疑文本.doc

（2009.05.05）国际公法重点讲解及答疑（文本） 石蕾：各位老师、同学，大家好！今天的教学活动开始了。今天的主题是就国际公法课程的重点难点问题做一简单的辅导，同时尽量解答各位在学习、教学过程中出现的疑问。 重点难点： 第一章 导 论 1．国际法的由来。 2．国际法的效力依据。 3．国际法渊源。 直接渊源：国际条约、国际贯例、一般法律原则。辅助资料：从国际法公约第38条来看只提到两个，权威司法学说和司法判定。在48年以后，这几十年来从国际实践上看出现了新的可以做为法案判案的间接依据的渊源就是国际组织有拘束力的决议。因此从两大类型看，直接渊源和间接渊源都包括三类。 4．国际法主体的概念。 国际法主体包括哪几种类型以及做为国际法主体具备了哪些条件。 5．国际法基本原则的概念。 国际法基本原则里强调和平共处五项原则，从联合国宪章看，它所确定的七个原则在加上和平共处五项原则基本上就构成了现在我们所学习的国际法的几大基本原则，当然这其中是有交叉的，我们要求同学第一要知道什么是国际法的基本原则，也就是它是构成国际法其它规范的一个基础。第二是和平共处五项原则是由哪几个国家共同提出的，哪一年提出的。 6．国际法和国内法关系。 要求国际法和国内法的理论，什么是国际法与国内法的关系：本质含义是国际法优先于国内法还是国内法优先于国际法的问题，在理论上有几种观点同学要了解。在实践上，涉及到如何通过国内法执行国际法的问题。其实就是两各方式：转化和采纳。 第二章 国 家 一、国家构成的要素、类型、国家的基本权利和义务 因为国家是国际法的主要主体，所以我们在本章专门对国家的一些原则、规则作一重点说明。国际法意义的国家是指具有固定的居民（即永久的人口）、确定的领土、政府和主权的社会实体。涉及国家的主要问题有：国家的基本权利和义务、国家的承认、继承和责任、永久中立国和附属国等。下边我分别作一简要讲解。 （一）国家基本权利的含义和基本权利的内容 国家基本权利是由国家主权引申的固有的不可剥夺的权利。它与国家在国际交往中产生的国际法的权利不同，国家在国际交往中产生的法律权利不是固有的而是派生的权利。国家的基本权利一般认为有四项：独立权、平等权、自卫权和管辖权。 （二）国家的基本义务 国家的基本国际义务是尊重别国的上述基本权利，不得侵害别国的领土完整和政治独立、不得干涉别国内政，用和平方法解决与别国的争端和善意履行国际义务。这是国际法基本原则和《联合国宪章》所要求的必须遵守的义务。 二、国家和政府的承认 （一）国家承认的概念和条件 国家的承认是指现存国家对新国家产生的事实给予确认并接受由此而产生的法律效果，与新国家进行正常交往的行为。新国家可以由于殖民地独立、现存国家的合并、分离或解体等原因而产生。 （二）国家承认的法律效果 1．承认效果的理论主张 （1）构成说 （2）宣告说 2．承认的实际效果 现存国家是否承认新国家是它政策的选择，一旦承认了新国家，它就要接由此而产生的法效果，例如，承认新国家所采取的立法、司法和行政措施的效力，承认新国家在承认国内的财产权、出诉权和豁免权等。 （三）政府的承认 政府的承认是指现存国家对于别国的新政府产生的事实给予的确认，并愿意与新政府所代表的国家进行正常交往的行为。对新政府的承认是发生在一个现存国家内部经过了社会变革或叛乱，导致该国发生非宪法程序的政权更迭，产生新政权（即新政府）。新政府全然改变了旧政府内部统治秩序和国际关系。只要新政府不是外来侵略造成并且能对它的国家实行了有效统治。现存国家就可以承认。例如，对中华人民共和国的承认就是对新政府的承认。对新政府的承认产生的法律效果与对新国家的承认基本相同。 三、国家继承 （一）国家继承的概念 国家继承是指的由于国家领土变更的事实引起的国家领土责任的转移。实际上是与转移领土相关的国际法上的权利和义务随着领土转移而转移给受转领土的国家。国家领土的变更原因有国家的合并、分离、解体、殖民地独立、领土并入或割让给别国。 （二）国家继承的法律效果 对这个问题我们了解一下关于条约、财产、档案和债务继承的原则效果。 四、国家责任 （一）概念 （二）国家责任构成的要素 构成国家责任有两个要素：一个是存在归因于国家的行为。用什么标准衡量一个行为是否属于国家行为，那就是看一个行为是否代表国旨意。《国家责任条文草案》列了七种行为属于归国于国家的行动（参见教科书第77页）。另一个要素是国家行为违反国际义务，无论国家实施了违约行为，还是实施了国际犯罪行为，或是其他违法行动，均是违反国际义务行动。满足了这两个要素的条件就构成了国家责任。 （三）国家行为非法性的排除 排除国家行动的非法性就排除的国家责任。那些情况可排除国家行动的非法性呢？①同意，即国家实施的行动是在得到关系国的同意情况下作出的。②针对