澳门与内地新民事诉讼保全制度比较研究-澳门特别行政区行政公职局.PDF

o 337 《行政》第二十六卷，總第一百期，2013 N .2，337—357 * 在民事訴訟 中 ，保全制度往往是為 日後判决的有效執行或者基於 緊急情况而採取 的預 防措施 。無論在澳 門特區還是在 中國 內地 ，保全 制度都是一項非常重要的保 障制度 。司法實踐 中 ，保全措施常常是資 深律 師優先考慮的項 目 ，雖然設置這種制度的 目的並非為 了直接解决 糾紛 ，但其可起到一種威懾 的作用 ，採取保全措施後 ，某程度上有助 於與對方當事人進行和解 。 澳 門和 內地都沒有為保全制度和保全程序訂定概念 ，以下結合主 流學說與 司法裁判的見解 ，就保全制度一些核心概念 的 內涵和外延進 行比較分析 。 在澳 門 ，保全措施 （葡文 ：p r o v i d ê n c i a ）與保全程序 （葡文 ： p r o c e d i m e n t o s c a u t e l a r e s ）是兩組不 同的概念 。保全措施是一種措 施 ，保全程序是一種程序 。立法者為採取保全措施訂定 了一系列程序 性規定 ，並視乎普通保全措施或特定保全措施而有所區別 。 學說指 出 ，保全程序是 旨在就審判或訴訟程序 中出現的危 險而採 1 取的簡單預防措施 。澳 門終審法院司法見解指 出 ：保全措施是為 了在 任何宣告之訴或執行之訴待决期 間 ，防止 因出現事實狀况的變更而導 * 中國政法大學民事訴訟法學博士研究生 ，澳門大學法學院及澳門城市大學 《商法》兼 職講師 ，澳門政府法律改革及國際法事務局首席高級技術員 （法律研究範疇 ） 。 1. 【葡 】Viriato Manuel Pinheiro de Lima ：《民事訴訟法教程 （第二版譯本 ）》 ，法律 及司法培訓中心 ，2008年5 月 ，第369頁 。 338 致將來在訴訟 中的有利判决失去所有或部分效力而設的 。希望透過此 方式來消 除遲延風 險 ，不 因程序之不可避免造成損失 ，避免判決淪為 2 一個 沒有實 際意義 的決定 。保全措施 的功 能還包括保 存標 的物 原有 狀况 ，使不致 因訴訟期 間出現變更而難以重組 ，例如製作清單 、假扣 押和新工程之禁制 ；也包括在 緊急情况下提前實現將被確認 的權利 ， 例如裁定給予臨時彌補 、臨時扶養和 臨時返還佔有 ，均達到提前實現 將被確認 的權利的效果 。在 內地 ，與 《澳 門民事訴訟法典 》保全制度 相類似 的設計 3 ，有保全和先予執行兩個制度 。經現行 法修改後4 ，原 2007 年 《民事訴訟法 》的章節名 “財產保全和先予執行”改為 “保全 和先予執行” ，現行法將 “行為保全”納入保全制度 ，構建起 由行為 5 保全和財產保全組 成 的保全體 系 。學說理 出四種保全類型 ：在 司法 程序 中 ，包括訴前保全 、訴訟保全 ，以及執行 前保全 ；在非 司法程序 6 中 ，則有仲裁保全 。保全又分財產保全和行為保全 ， “行為保全”制 度的設置 ，主要是為解决無法用金錢彌補的那類保全措施 。現行法尤 其規範了行為保全的適用條件和適用程序 。 學說認為 ： “民事保全”是指人民法 院為保證將來生效判决能切 實執行 ，或者為 了及時有效避免當事人或者利害關係人 的合法權益受 到難以彌補的損害 ，在訴訟過程 中 ，或者訴訟 開始前 ，根據當事人 的 申請 ，或者必要時依職權對當事人爭議 的財產或者與本案有關的財產 進行 保 全 、責令 其作 出一 定行 為或 者禁止 其