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股权代持及其还原方式 作者 ：卓纬律师事务所 · 徐广哲 史成 一、股权代持的概念与理论 股权代持又称委托持股，是指实际出资人与名义出资人约定，以名义出资人之名 义代实际出资人履行股东权利与义务的一种方式。 关于股权代持的看法主要有形式说与实质说。形式说主张 ，从保护交易安全的角 度出发，应仅将名义出资人视为公司之股东。该学说认为：对有限责任公司来说 ，有 限责任公司在设立和转让股权过程中十分注重对人合性的考量 ，如《公司法》第71、 72 条赋予股东在股权转让中的表决权及优先购买权即强调维护公司人合性的稳定性。 而股份有限公司 ，尤其是上市公司，因经营者的诚信和经营状况的透明度直接影响到 众多投资者的切身利益，倘若对股东采取的股权代持之方式不予规制，则势必造成证 券市场的无序和混乱。 实质说则主张从当事人意思自治角度出发，若当事人之间的约定未违反法律的禁 止性规定或违背社会公共道德与公序良俗，则交易当事人之间的真实意思应尽量予以 满足和保护，而非直观的仅以登记或公示来违背交易当事人之间真实意思表示。 二、股权代持的法律规制 1 我国法律、行政法规以及其他规范性文件，最早关于股权代持的 “法律性规制” 是最高人民法院 2003 年下半年作出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定 （一）》（征求意见稿）。其中第19 条规定 ：“出资人与他人约定以该他人名义出 资的，其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的 出资，且公司已经认可以其以股东身份行使权利的，如无违反法律强制性规定的情 节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。一方出资，另一方以股东名义参 加公司，双方约定实际出资人为股东或者实际出资人承担投资风险，实际出资人主张 名义出资人转交股息和其他股份财产利益的，如无违反法律强制性规定的情节，人民 法院应予支持。一方出资，另一方以股东名义参加公司，双方未约定出资人为股东或 者出资人承担投资风险，且出资人亦未以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公 司主张过权利的，出资人仅对以股东名义参加公司者享有债权；其起诉主张享有股权 或者享有股东利益的，人民法院不予支持。”该征求意见稿中对股权代持所持有的观 点在立法上显然已更接近于实质说，其对当事人的真实意思表示予以更多肯定。遗憾 的是该意见稿最终未能实施。关于股权代持的司法解释最终于 2010 年 12 月 6 日由最 高人民法院审判委员会第 1504 次会议通过 ，即为 《中华人民共和国公司法若干问 题的规定（三）》（简称 “《公司法司法解释三》” ）。 三、股权代持法律关系的构建 在实务中，只有对一个问题中不同种类法律关系予以确定才能最终确定其涉及问 题的法律效力。股权代持中主要存在三种法律关系，第一种是实际股东与名义股东之 间的法律关系 ；第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系 ；第三种是实际 2 股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。第一种关系仅涉及两个个体，属于私法 范畴，若两者之间产生纠纷，只要能证明两者存在股权代持关系即可 ，若未能持有股 权代持关系的相关证明，则 “实际股东”的出资至少可以从债权角度上得到确认。在 第二种法律关系中，若隐名股东隐瞒其身份，名义股东按照其意志代为行使股东权 利，在公司和其他股东对隐名股东之股权代持事宜不知情时 ，为确保公司内部人合利 益，不鼓励确认隐名股东的身份 ；若隐名股东虽然通过名义股东隐名，但公司和其他 股东对隐名股东存在知悉，隐名股东直接行使股东权利并承担股东责任时 ，公司和其 他股东因知情而丧失了人合性的抗辩理由，而且隐名股东以其股东身份参与公司经营 管理后，则公司不可将隐名股东的人格予以否定，而应从“实质重于形式”角度承认 其真正股东身份。在第三种法律关系中，隐名股东权益保护与善意第三人权益保护处 于对立面。从商事交易安全和交易效率角度上来看，要求第三人探究 “宣示登记”之 外的股东身份几乎是不可能。因此，若名义股东擅自出让股权时，隐名股东无权以名 义股东未取得其同意为由进行抗辩 ；同理，若名义股东因出资不实或其他原因致使公 司