预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径-法学研究.PDFVIP

　　预约合同效力和违约救济的 实证考察与应然路径 耿 利 航  内容提要：欧陆法上的预约是给那些经法院判断后当事人承诺最后交易的诸如认购 书之类的初步 （中间）协议贴上的一个标签。合同法的目标是执行允诺，保护当事 人基于合意的期望。对于约定有将来订立合同条款之协议 （无论是否称之为预约合 同），法律效力可能是应当缔约，也可能是善意磋商。法院应当区分事实，以探究 当事人真意为出发点，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加 给当事人从未允诺的强制缔约责任。对于违约救济，也应根据法律效力区分对待， 前者救济应同本约，后者守约方只能请求赔偿信赖利益损失，且一般情况下不应给 予机会损失赔偿救济。 关键词：预约　本约　信赖利益　机会损失 　　预约是欧陆法系的概念，理论制度成熟于德国。德国法是我国大陆和台湾地区研究预 约法律问题的基础借鉴蓝本。〔１〕对于预约的概念、性质和成立要件，除表达详略不同外，学 理通说没有区别：预约乃约定将来订立一定契约的契约；预约以订立本约为其债务内容，性质 是独立于本约之契约；预约成立有两个要件：当事人承诺缔约的合意以及预约内容确定。〔２〕 最高人民法院 《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释 〔２０１２〕８号，下 山东大学法学院教授。 本文是国家社科基金项目 （项目编号 １４ＢＦＸ１６７）、教育部人文社会科学研究规划基金项目 （１３ＹＪＡ８２０００７）的阶 段性研究成果。 〔１〕 有关德国预约理论和判例的介绍，参见吴从周： 《论预约：探寻德国法之发展并综合分析台湾法院相关判 决》，《台大法学论丛》第４２卷特刊 （２０１３年），第７６７页以下；叶新民：《预约效力的十字路口》，台湾 《月旦裁判时报》２０１２年第 １８期，第３３页以下；汤文平：《德国预约制度研究》，《北方法学》２０１２年第 １ 期，第 １４６页以下。 〔２〕 参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社２０１３年版，第 １６８页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出 版社２０００年版，第 １２页以下；黄立：《民法债权总编》，中国政法大学出版社２００２年版，第３１页以下；陈 自强：《民法讲义 ：契约的成立与生效》，法律出版社２００２年版，第 ８７页以下；［日］我妻荣：《债权各 Ⅰ 论》上卷，徐慧译，中国法制出版社２００８年版，第４７页以下；王利明：《合同法研究》第１卷，中国人民大 学出版社２００２年版，第４０页以下；崔建远： 《合同法》，法律出版社 ２０１０年版，第 ３３页以下；韩世远： 《合同法总论》，法律出版社２０１１年版，第６６页以下。 ·２７· 法学研究 ２０１６年第５期 称 “买卖合同解释”）第２条对预约合同作了规定：“当事人签订认购书、订购书、意向书、 备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务， 对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应 予支持。”按照 《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书的论述，最高人民 法院制定该条时遵循了通说。〔３〕 　　从学理和司法裁判思考路径出发，预约合同民事责任可以划分为前后衔接的两个问题： 预约合同效力和违约救济。前者为问题核心，界定了当事人受约束之合同义务，也在很大 程度上决定了最终应给予守约方如何的救济。然而多少出乎意料的是，虽然国内通说一致 同意了预约的概念、性质和要件，但无论对于预约效力还是违约救济均莫衷一是，观点甚 至大相径庭。对于预约效力大致有三种观点：一是 “善意 （必须）磋商说”，认为当事人仅 负有善意磋商义务，但磋商未必一定达成本约；二是 “实际履行 （应当缔约）说”，认为当 事人的义务就是依约订立合同，即使磋商不成，也须达成本约；三是 “内容决定说”，主张 区分不同情况，若预约中具备本约的主要条款，产生应当缔约的效力，否则产生善