十一讲沈家本的法律思想.pptVIP

第十一讲 沈家本的法律思想：传统与现代的纠结与裂变 1.为什么是沈家本？ 沈家本（1840—1913），字子淳，别号寄簃，吴兴（今浙江湖州）人。历任天津、保定知府，刑部右侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁等。 “少读书，好深湛之思，于《周官》多创获”。 ——《清史稿》 初九日下午六点钟,中堂在新医院宴请外国人，前往陪侍。到者二十余人，女医生亦在座。……列长，中堂为主人居中坐，各国使臣暨司道以下，凡与宴者以次围坐。坐次 预定纸牌写衔名，依牌自入座，不让食。有食单。人各一器，一器至，人各自食，亦不让。酒五六种随意饮，亦不让。食毕，中堂即各散。 2.沈家本的立法思想：平等还是伦理？ 1.全面主持修订《大清律例》 （1）《删除律内重法折》、《虚拟死罪改为流徒折》、《旗人遣流徒各罪照民人实行发配折》、《变通旗民交产旧制折》、《禁制买卖人口变通旧例议》、《删除奴婢律例议》、《删除同姓为婚律议》、《变通行刑旧制议》 2.《大清新刑律草案》 （1）从表面看，这部法律与《大清律例》的区别在于采取了“诸法分离”的独立刑法典体例结构、采取了西方刑法典的刑罚体系、采取了西方刑法的基本制度、贯穿了资产阶级刑法的基本原则这四个方面。 第一，罪刑法定。凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪。 比附援引有三大弊端：“第一，司法之审判官，得以己意,于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机杀人也。第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。” 第二，刑罚人道主义。 其一，禁止刑讯。 “泰西各国无论备法是否具备，无论刑事民事大小各案，均不用刑讯。此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长补我之短，实为开办第一要义。惟中外法制之最不相同者，莫如刑讯一端。” 其二，改革刑罚。改刑名为死刑、徒刑、拘留、罚金四种，其中徒刑分为无期、有期。 笞、杖仿照外国采用罚金的方法，凡是依照律例笞刑五十以下的人，改为罚银五钱以上，二两五钱以下。杖刑六十的人，改为罚钱五两。每增一等加二两五钱，依次递加，直到杖刑一百改为罚钱十五两为止。如果无力交纳，就折算为做工。罚一两钱折算为做工四日，依次递加，直到罚十五两钱折算为做工六十日为止。 （2）但内里来说，是法律精神的革命。 第一，君为臣纲：旧律直接维护皇权达44个罪名，新律《关于帝室之罪》仅10个罪名。 第二，父为子纲：旧律直接维护父子之伦的条文计33条，新律仅11条。 第三，夫为妻纲：旧律有十五条直接涉及夫妻伦常的问题，而新律全部取消。 （3）沈家本的纠结：沈家本的平等思想——形式平等与人格平等？ 第一，形式平等与实质平等问题。 中国人本来的平等观：形式上的法律平等观 形式平等，即要求司法不能因规范对象的差异，而使规范的标准有所区别。“法不阿贵，绳不挠曲”，“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”。 但这种平等观有什么问题？ 形式不平等存在什么问题？如何从理论上驳斥法律上形式的不平等？各安其分，各得其宜又有什么不好？ 凡人皆同类，其人而善也者，茂林翘秀也；其人而恶也者，丛拨荒芜也。法之及不及 ，但分善恶而已，乌得有士族匹庶之分?士族之恶者，戮之，苟当其罪，何至使人离心? 匹庶之善者，戮之，苟不当其罪，其嗟叹岂少也哉?若谓士族之恶者，亦茂林翘秀，匹 庶之善者，亦丛拨荒芜，是使人但知士族匹庶之分，而不复知善恶之分矣，此大乱之道 也。至八议收赎之法，皆必其情之可原者，亦非尽人而宥之。——《历代刑法考·刑制总考三》 第二，人格平等问题。 其一，人格的起源。 其二，沈家本思想中的人格。 现在欧美各国，均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取。——《禁革买卖人口变通旧例议 》 不知奴亦人也，岂容任意残害?生命固应重，人格尤宜尊。正未可因仍故习，等人类于 畜产也。——《删除奴婢律例议》 但综观沈家本的著述，却无“人格平等”，为何？如果不主张人格平等，何以夫妻伦常被取消？ “夫妻者，齐也，有敌体之义。乃罪名之轻重，悬绝如此，实非妻齐之本旨。”——《寄簃文存》卷八“书劳提学新刑律草案说贴 后” “平等”小结 就平等来说，西方意义上的法律平等包含了三重含义，人格平等、司法上的形式平等、立法上的内容平等（实质平等）。沈家本对传统形式上都不平等的法律，通过善恶论证了形式平等的正当性，而恰好善恶又构成了某种意义上的实质评判标准，进而也论证了法律实质上平等的必要性。但沈家本作为一个饱读诗书的律学专家