论破产管理人方案完善的若干问题.doc

论破产管理人制度完善的若干问题 王欣新( 摘 要：《企业破产法》创设了管理人制度，最高人民法院在司法解释中对管理人的指定和报酬作出进一步规定，但是在实践中仍存在一些问题需要研究解决。笔者在本文中对管理人指定与报酬制度的完善提出一些立法建议，认为应对随机指定制度加以改进，为解决基本上无产可破或无报酬可支付案件的破产费用和管理人报酬支付问题，应设立相关基金，并对管理人协会的建立作出进一步呼吁。此外，文章对管理人的资格制度改革与培训问题也提出了一些设想。 关键词：管理人 管理人指定制度 管理人报酬制度 管理人协会 管理人的资格与培训 我国的新破产法取消了清算组制度，创设了管理人制度，这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。但是，在管理人制度的实施中也出现一些新的问题需要进一步研究解决。 一、管理人指定制度的完善 我国《企业破产法》第22条规定，管理人由人民法院指定。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。因为在旧破产法的实施过程中出现个别法官利用对中介机构的指定权力寻租受贿现象，所以最高人民法院在制定相关司法解释时对这一问题十分关注，予以特别防范。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，管理人的指定有三种方式，即随机指定、竞争指定和推荐指定。人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以指定清算组担任管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。根据上述法律及司法解释规定，随机指定是管理人指定的主要方式。这一思路是正确的，有助于解决在指定环节的公开、公平问题，但是要想使这一制度得到顺利实施，还需要其他配套制度的配合，并对一些特殊情况做出例外规定，才能解决实践中的复杂问题。从实践中法官、中介机构等多方反映看，目前主要存在以下问题。 第一，一般破产案件完全采取由人民法院随机指定方式管理人，对债权人的意志考虑不足，而且有时个案处理对管理人能力的特殊实际需要难以实现，可能出现管理人不能胜任该破产案件工作的问题。由于我国旧破产法对破产财产管理采取以政府官员为主导的清算组制度，且无公平指定机制，故实际上能够参与破产案件管理工作的社会中介机构并不多。新破产法实施后，已经编入管理人名册的中介机构在人员力量和专业水平方面差距也很大，其中一部分甚至未接触过破产案件，缺乏实务经验，加之有些破产案件本身又具有一定的特殊性如房地产企业破产案件，有的中介机构即使处理过一些一般破产案件也往往缺乏专门经验、难以胜任，造成案件处理的低质低效，甚至影响到人民法院对破产案件的顺利审理。 第二，对基本上无产可破或无报酬可支付案件的管理人难以指定。应当说，在破产案件中，管理人可能得到报酬最高的是采取竞争和推荐方式指定管理人的金融机构、大型企业的破产案件，而以随机方式指定管理人的案件，往往是报酬一般甚至无合理报酬可支付的案件。但是，所有的破产案件都需要指定管理人承担管理工作，虽然根据《企业破产法》第43条第4款的规定，对债务人财产不足清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序，但也是需要在指定管理人之后，由其查明债务人财产是否不足清偿破产费用，并由其提请人民法院终结破产程序，管理人仍要付出一定劳动。而市场化的中介机构管理人是要靠取得劳务报酬维持生计的，所以就必须考虑以适当的制度解决市场调节失灵的问题，即“无钱可赚”案件的管理人指定与报酬难题。 即使是在无产可破的情况下，继续进行破产程序仍可能是具有一定意义的。在破产监管人国际协会（The International Association Of Insolvency Regulators）的一份报告指出，破产程序提供了一次绝无仅有的良机，以检验破产的公司是否存在欺诈或者有违管理职责的情况，以便将作奸犯科者绳之以法。因此提倡各国设计相应的程序，在无产可破时通过各种办法将破产程序进行下去。在我国，企业经营违法行为特别是破产欺诈行为尤其严重，更是需要在企业破产的最后关口加以解决，否则就不可能完善企业的市场退出法律机制。 目前摆在我们面前的问题有两个，其一，如何保证在基本上无产可破或无报酬可支付案件中对管理人指定的公平，或曰损失分担问题；其二，如何解决无足够财产支付管理人合理报酬以及破产费用的问题。采取随机指定方式管理人，就有可能出现一些中介机构运气不好，总是承担“