国际工程承包协议合同争议的解决.docVIP

国际工程承包合同争议的解决在国际工程承包合同的履行过程中，争议随时随地都可能发生。从合同重大原则问题到工地上琐细的日常事务，从工程的进度、质量到施工方法及完成工作的计量，雇主、工程师、承包商、分包商、供货商、雇主雇用的其他承包商、地方当局以及与合同相关的其他机构和实体出于维护各自利益的需要，都会适当或不适当地强调自己的作用、影响和优先地位，从而导致工程项目矛盾的多元化和复杂性。毋庸讳言，与任何其它经济合同一样，国际工程承包合同的履行过程是一个包容着利益的对立和统一、冲突与和解、斗争与合作的矛盾过程。工程也正是在这种不断地产生争议和解决争议的过程中向前推进。一般情况下，施工现场日常发生的争议可以通过当事人之间的沟通和协商达成谅解或妥协，重要的问题则可由当事方通过磋商解决。仅当发生重大原则问题，当事方之间的利害关系无法调和时，才有可能启动争议解决程序。尽管这些争议的发生可能与工程进度、材料、设备、施工方法、安全、质量、计量以及对合同的解释等诸多因素有关，但究其实质，无不归结于两大范畴，即：工期（时间）和付款（尽管工期最终仍可解释为与付款相关）。它们不仅是合同索赔与反索赔的终极目的，也是一切合同争议的实质所在。由于篇幅所限，本文仅以FIDIC红皮书为例，对雇主与承包商之间的争议解决方式予以简要的探讨。一、协商(Consultation)在合同履行过程中，合同双方的协商是可以不拘形式、不分场合进行的。从实践意义上理解，协商应该是广义的。在启动争议解决程序之前，任何为消除双方分歧的往来函件、正式或非正式会议、索赔谈判、承包商的施工人员与工程师现场代表的日常交流等，都可以视为协商的不同形式。协商的内容可以是技术方面的，也可以是商务方面的，甚至是法律方面的。总之，凡与合同履行相关的一切问题都可能涉及，只是随着协商的问题的性质不同，参与协商的人员的身份和交流的层面有所不同而已。实践证明，这种协商对于消除争议的根源或减少争议的发生是十分有益的。正因为如此，FIDIC在红皮书中将协商确立为一种合同机制，依据这种机制，工程师在对那些涉及合同双方利益的问题做出确定（Determination）前，应与当事方进行协商，协商也因此成为工程师合同管理职责的一部分。在红皮书的第四版中，“协商”一词共在25处被提及。?在99版红皮书中，包含协商内容的条款共有21个，范围涉及迟到的图纸与指示（1.9）、承包商进入现场的权利（2.1）、放线（4.7）、不可预见的外界条件（4.12）、化石（4.24）、停工的后果（8.9）、未能通过竣工检验（9.4）、雇主接收部分工程（10.2）、对竣工试验的干扰（10.3）、承包商未能修补缺陷（11.4）、承包商的调查（11.8）、计价（12.3）、省略（12.4）、价值工程（13.2）、相应于法律变更的调整（13.7）、付款程序表（14.4）、终止时的估价（15.3）、承包商停工的权利（16.1）、雇主风险的后果（17.4）、不可抗力的后果（19.4）、承包商的索赔（20.1）等。不难看出，上述条款涉及的均为与雇主和承包商利害攸关的问题。在与承包商协商的过程中，工程师大多情况下是以雇主代表的身份出现的，因此这种协商在很大程度上可以认为是雇主与承包商之间的协商。此时，承包商将有机会向工程师陈述自己的观点和理由，其合理部分可能被工程师所采纳；同时工程师在协商过程中通过调查研究，可以更为全面地考虑事件的客观起因和发生的背景，减少其决定的盲目性和随意性，从而达到消除或减少双方分歧的目的。在实践中，如果工程师疏于履行合同规定的职责，致使合同规定的协商程序被忽视，承包商有权对工程师的行为提出批评或质疑。例如，当承包商对工程师的某项决定不满时，他可能提出如下问题：工程师履行了协商的职责吗？协商过程如何？是否流于形式？为使双方达成一致，工程师做出了应有的努力吗？如果双方未能达成一致，工程师最终的决定是根据合同做出的吗？如果是，他考虑了“相关的情况”吗？他做出的确定公平吗？等等。如果上述问题的答案是否定的，而工程师又拒绝重新考虑他做出的决定，那么承包商就可能启动合同规定的争议解决程序。总之，如果可能，通过协商解决争议对合同双方来说都是首选的选择。它不仅节约时间和财务开支，而且通过协商解决问题还有利于维护合同当事方既有的合作关系。对于雇主来说，协商解决争议不至于影响合同工程的进展，也免使自己陷入旷日持久的纠纷之中；对于承包商来说，仲裁不仅耗时耗财，而且最后的结果存在着极大的不确定性，即使最终胜诉也没有把握得到全额赔偿，而协商解决争议则有可能使他非常便捷地将双方达成一致的索赔金额纳入进度付款证书，并在合同规定的期限内得到支付。二．工程师／争议裁决委员会（DAB）的决定（Decision）如果说协商机制是“防患于未然”的话，