法律经济学的普通法语境及其在大陆法系背景下的应用前景.pdfVIP

· 12 · 理论法前沿 法律经济学的普通法语境及其在 大陆法系背景下的应用 日JI泵旦 术 张小平 摘 要：在法律经济学的引入过程中，我们遇到了实用推广方面的障碍。这种障碍，一定 程度上与法律经济学的普通法语境有关，即一种功利主义和实用主义法哲学指导下的、法官能 够发挥更大创造作用和法律体系的形式理性并非非常严格的环境是有利于法律经济学的发展 的。但是，另一方面，法律经济学在大陆法系的制度背景下仍然有非常广阔的实用前景，因为 三段论式的形式逻辑思维不是法律人实务操作活动的全部。在立法、纠纷解决的利益估算、充 分实现个案中的矫_EXT．义以及在疑难案件中运用利益衡量方法等方面，法律经济分析都可以 发挥非常重要的作用。 关键词：法律经济学；普通法系；大陆法系；比较法；法律方法 中图分类号：DF0 文献标识码 ：A 文章编号：1673—8330(2010)06—0012—08 法律经济学 自20世纪后半叶兴起于美国以来，经过四十余年的努力，在法学界掀起了一场崭新的 法律经济学运动。法律经济学逐渐由北美、欧洲介绍到世界各地，并登陆非英语国家，成为一门国际性 的法学思潮。 中‘国市场化改革进程中的经济、法律改革不仅对法律经济学理论在我国的发展提供了 丰富的试验地，而且形成了强大的实践推动力，促发了法律经济学在中国的发展。”②另一方面，在中国 引入法律经济学的过程中，法律经济学始终没有完成从书斋到司法实务工作的惊险跨越。面对司法实 务工作者、从事传统法学研究的学术同行以及法科学生，法律经济学的研究者们尚未能完全做答的一个 尖锐问题是：除了帮助人们更好地理解法律之外，在 13常的法律工作中，法律经济学用处何在? 这一学术合法性的追问可能有多个答案。但是，笔者认为，在中国学术界大规模引入法律经济学研 究成果并孜孜致力于法律经济学的中国化、本土化的时候，可能忽略的一个重要问题是法律经济学的普 通法语境及其在大陆法系背景下发挥功用的前景与可能性问题。 从 国际视野来考察，一方面，有许多学者，包括波斯纳在 内，断言法律经济学知识的普世性。 “我本 人并没有感觉到在法律经济分析的英美和欧陆传统之间存在任何本质性的张力”。④但是另一方面，“正 如我们已经注意到的，法律经济学产生于美国——一个普通法法系国家。而欧洲国家，不包括爱尔兰与 英国，则属于民法法系传统”。法律经济学的领军人物波斯纳还指出，“法律的许多领域，尤其是 (但并 本文受 “中央财经大学 2‘11工程’三期”资助。 [作者简介]张小平，中央财经大学法学院讲师，法学博士。 ① 钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第47—48页。 ② 周林彬等：《法律经济学：中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第 l3页。 ③ [美]理查德 ·A．波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译 ，中国政法大学出版社2005年版，第334—335页。 ④ [美]乌戈 ·马太：《比较法律经济学》，沈宗灵译，北京大学出版社2007年版，第72页。 2010年第6期 法律经济学的普通法语境及其在大陆法系背景下的应用前景 ·13· 不仅限于)普通法领域的财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印。虽然很少有在法官意 见中明确引用经济学概念，法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊所掩盖而非阐明。事实上，法律 教育主要就是要求人们学习如何透过语词的表面现象发现这些理由。”⑨在本土研究中，研究者们也注 意到，“虽然中国法学研究的主流话语带有很强的大陆法系特征，但是，中国的法律经济学研究到 目前 为止却更多体现出英美法背景”。笔者以为，波斯纳等代表人物的弥合态度，恰从反面说明法律经济学 与普通法的理念和制度有内在的契合之处。深受大陆法系传统影响的国家，在引入法律经济学成果的 时候，应当对此有所察觉。 一 、 法律经济分析的普通法语境解读 法律经济分析之所以在普通法国家大行其道，在观念和制度上有以下一些原因： (一)功利主义哲学和实用主义哲学对英美法的影响 以 “避苦求乐原理”和 “最大多数人的最大幸福”为立法 目标，以惩罚制裁为手段的功利主义法律思 想，是 19世纪以降英国政治、法律制度构造的指导思想。理解功利主义的一个重