21种工伤疑难问题解析.doc

21种工伤疑难问题解析 在现行工伤保险法律框架下，目前对工伤认定问题仅有国务院颁布的《工伤保险条例》和人社部的《工伤认定办法》作为依据，而其规定虽然较修订前有较大进步，但我们认为新规定还是不能适应日益复杂的工伤认定的需要，在创建和谐社会的今天，必然会给劳动保险行政部门对工伤事故的处理带来了困惑，也一定程度上阻却了伤亡职工的权利救济。为最大限度地保护伤亡职工的合法权益，及时、有效地实现伤亡职工的权利救济，本文试从当前工伤认定行政案件存在的21种疑难问题入手，进行粗浅分析 一、在校生勤工俭学是否属劳动关系 在校生指的是全日制、脱产学习的初、高、大学生。当前，学分制实施后，在校生的范围明显扩大，函授生、在读研究生、在读硕士、博士等虽是在校生，但是，他们均可兼职。那么，在校生在打工期间与用人单位是否建立劳动关系以及学生在打工期间的合法权益受到损害后如何给予保护等问题已经成为社会关注的焦点。我们认为：一般情况下，在校学生的打工行为不是劳动法意义上的劳动者。1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(劳部发[1995]309号文件)第12条明确规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此，在校学生肯定也就不受劳动法的调整和保护。“309号文件”目前仍有法律效力。另外，在校学生也不是2003年劳动部颁布的《关于非全日制用工若干意见的规定》中的劳动者。该规定指的非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。在校学生打工根本不是择业行为，更不是就业行为。同时该规定明确，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。在校学生不是就业，当然也不可能去办理录用手续，就是去了，行政部门也不可能受理。对于在校学生打工发生的纠纷，劳动争议处理机构也是不予受理的。如果将在校学生纳入这一规定进行规范，就会和现行制度发生全面的冲撞。因此，从我国法律上讲，打工的在校学生是雇佣关系意义上的劳动者，受一般民事法律关系的调整。在校学生打工，如果其人身权、财产权受到侵害时，可以依照我国民法通则、合同法等相关法律规定主张自己的权利。但是，有以下几种情况需要注意：对于家庭确有困难，为凑学费中途辍学打工的学生，应该以事实劳动关系存在进行处理；对于在企业自办学校就读的学生，他们发生伤害事故后，可参照工伤进行认定；对于函授生、在读研究生、在读硕士、博士生兼职工作应视为劳动关系存在。 【案情】刘某为高中学生，2010年暑假，到王某的工厂打工，双方约定工资为按件计酬。2010年8月6日，刘某在加工食品时，被机器压伤右手后花去医疗费用3800多元。此后，因外伤疤痕挛缩，造成右手活动受限，刘某再次住院，花去医疗费用3500多元。经司法鉴定中心鉴定，刘某损伤为十级伤残。 因赔偿事宜，刘某向当地劳动行政部门申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会以其系在校学生其与王某之间未形成劳动关系为由未予受理，刘某遂诉至法院请求处理。法院最终判令王某赔偿医疗费等各项损失的40%，即10000余元，并赔偿精神抚慰金600元。 【案例分析】原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发1995309号）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，……”。由此可知，在校学生打假期工，与用人单位之间发生的争议不属于劳动争议。 虽刘某不能申请劳动争议仲裁，并不等于王某不需要承担责任。《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘某与王某之间形成的是一种劳务关系，刘某系提供劳务者，法院根据具体的案情按照过错原则处理本案，是正确的。 二、用工单位不适格的问题 用工单位不适格的问题可分两种情况：一是使用童工的；二是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位。对于第一种情况，不属于劳动法管辖的范围，应参照更加严重的赔偿标准，以人身侵害赔偿处理，但其赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。对于第二种情况，无营业执照或者未经依法登记、备案的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位。因此其雇工在工作中受伤，亦不能适用工伤认定。以上伤亡事故的人身损害赔偿可以通过民事诉讼途径来解决，由出资人或主要投资者承担民事保险赔偿责任。 对于村委会经营问题，一个主要问题就是村委会并不是合法用工主体。但现在的实际情况就是，村委会虽无用工资格，但它已经是一个经济实体，并负管理职责，对其所并用的员工，应视为存在劳动关系。 【案情1】2005年7月8日，小杨在被告车间内使用机器时，左手臂受伤。到厦门市集美区后溪卫生院治疗，