03年公务人员特种考试司法官考试第二试试题.PDF

公職王歷屆試題 (103司法官 第二試) 103 年公務人員特種考試司法官考試第二試試題 等別：三等考試 類別：司法官 科目：刑法與刑事訴訟法 一、甲、乙二人長期與 A 有嫌隙，因而二人約好共同教訓 A，某日看見 A 單獨一人在堤防邊散步， 於是說好將 A 打成鼻青臉腫的輕傷程度即可（輕傷的故意）後，一齊向 A 跑去。甲先趕到 A 身邊，想用腳踹A的腳，卻不小心踹到腹部，當場導致A的內臟破裂而死亡，乙隨即趕到而尚 未出手。試問甲、乙二人的行為，應如何論處？試根據實務與學說見解詳細分析論述。（30分） 【擬答】： 甲乙成立刑法第277條第二項與刑法第28條傷害致死罪之共同正犯，理由分敘如下: 構成要件部份，如題所示，甲乙兩約好基於傷害故意A，而甲踹A 造成其腎臟破裂不治死亡， 而乙隨即趕到尚未著手，而共同正犯按刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者， 皆為正犯。然乙雖未著手，我國實務見解肯認共謀同正犯亦為共同正犯(按司法院大法官釋 字 109 號解釋，認為：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本 院院字第一九○五號、第二○三○號之一、第二二○二號前段等解釋，其旨趣尚屬一致。」)， 並且刑法第28條修法理由中說明將「實施」修改為「實行」，並無礙於現行實務處罰「共謀 共同正犯」之立場。故甲乙應成立為共同正犯。 惟本題爭點在於共同正犯之一人甲實行故意傷害行為，而產生加重結果之情形，是否其他的 共同正犯乙皆應負加重結果犯之責任?換言之，共同正犯之一人所引起的加重結果是否及於 共同正犯之他人?學說與實務見解分析如下: 肯定說(我國實務見解) 最高法院 69 年台上字第 1931 號 刑事 判例認為，上訴人等四人同時同地基於同一 原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於 一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責。又最高法院 91年台上字第50號判例以為共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加 重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀 上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範 圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之 一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之 發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無 犯意之聯絡為斷。 由上述兩判例可知，早期實務見解係認為只要基於一共同之犯意分擔實施行為，應成 立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責。而近期實務見解認為應就個別審查，來判斷是 否對加重結果負責，而並非一律對於他人所造成加重結果一律負責，但是審查基準是以客 觀上能否預見，而非如學說見解以對於加重結果有過失為判斷。 否定說(我國學說見解) 我國學說認為只有故意犯才有共同正犯之成立可能，無過失之共同正犯，而加重結果 犯為「故意與過失的競合」。詳細的說：加重結果犯以行為人對於基本行為應有故意；對 共 13 頁 第 1頁 全國最大公教職網站 .tw 公職王歷屆試題 (103司法官 第二試) 於加重結果部分應有過失。按刑法第十七條規定「因犯罪致發生一定結果，而有加重其刑 之規定者，如行人不能預見其發生者，不適用之」 ，所謂能預見，乃指行為人對於加重結 果之發生須無故意，但有預見之可能，而行為人不預見者，則有過失；申言之結果加重犯 須行為人對於基本行為之罪具有故意，對於所生之加重結果，具有過失，始克成立。若依 此見解以為加重結果之部分，則應端視其本身對於加重結果有無過失為斷，換言之，頂多 成立過失犯之同時犯，不生共負全部刑責之問題。若依此說，甲乙對於A死亡部分，有無