民法体例中商法规则的编内与编外安排-环球法律评论.PDF

主题研讨 民法体例中商法规则的编内与编外安排 范　健 　　内容提要：民法规定私法领域的基本制度，商法在民法基本规则之上形成了独特的商 法规范体系；同属私法的民法和商法存在互动衔接、互动交融。无论一国在立法体例上采 取民商合一还是民商分立，在民法和商法具有统一适用规则的场合，作为提供基础制度的 民法基于法律的体系性，需要对民商法规则作出一体安排，即构成民法对商法规则的编内 安排；在民法和商法不具有统一适用规则的场合，则需要在民法体例之外另行立法安排， 即构成民法对商法规则的编外安排，商法典及大量商事单行法属此情形。因立法例的差 异，民法与商法互动存有程度上的不同。民事立法编内安排商事规则应当以私法统一规 则需求为前提基础，以具有法律适用意义为必要条件，以保持民法的“纯洁性”为核心。 以该标准审视我国的《民法总则（草案）》，该草案对商事规则的安排存在“详略不当”的 问题，需要及时修正以使民法为商事制度创新留有充分的空间。 关键词：民法总则　商法规则　民商分立　编内安排　编外按排 范健，南京大学法学院教授。 中国《民法通则》起草和《民法典》编纂需要在充分研究的基础上，科学、合理安排民 法体例中的商法规则，这不仅是立法技术问题，关系到民法体系的完整性、民法结构的逻 辑性、民法规范的可操作性、民法理念的纯洁性，更关系到民法的社会价值评价和功能 导向。 欧洲民法典诞生于商事立法已经比较丰富的时代。无论法国还是德国，都曾面临民 商规范冲突及商法规范在民法典中的安排问题，都曾因为民法典体例无法容纳商法规则 而在民法典颁布之后被迫在原有商法的基础之上结合民法典而重新制订商法典。时至今 日已成共识：民法规定私法领域的基本制度，同为私法的商法则在民法基本规则之上形成 了独特的商法规范体系，民法与商法互动交融。  本文写作中，南京大学法学院研究生丁凤玲同学帮助收集整理了主要资料。 ·１２６· 民法体例中商法规则的编内与编外安排 无论一国在立法体例上采取民商合一还是民商分立，在民法和商法具有统一适用规 则的场合，作为提供基础制度的民法基于法律的体系性，需要对民商法规则作出一体安 排，即构成民法对商法规则的编内安排，这种安排存在，且也仅止于此。在民法和商法不 具有统一适用规则的场合，则需要在民法体例之外另行立法安排，即构成民法对商法规则 的编外安排，商法典及大量商事单行法属此情形。 一　立法考察：各国民法总则对商法规范的编内安排 一直以来，我国民法学者受德国立法的影响，多主张我国民法典立法应当借鉴潘德克 吞体系，２０１６年７月全国人大公布的《民法总则（草案）》就是以德国民法典设置总则和分 则的方式率先就民法典的总则编公开征求意见。但是，民法总则依照什么原则、什么方 式、何种程度记载商法规则，对这一问题，我们至今理论上没有研究，导致我国《民法总则 （草案）》对商法规则记载思路不清晰，概念表述不规范、不统一，规则体系零乱。如将法 人组织分类为营利与非营利，而自然人、非法人组织同样存在营利与非营利，却没有作出 区分；又如，同样的商个人在不同类型主体中同时出现，这又违反了规则的统一性这一立 法的基本规则。至于涉及商主体和商行为的规范，其记载的繁简程度几乎无规则可循。 纵观各国，无论奉行民商分立还是民商合一立法例，民法典，尤其民法总则对商法规 范的编内安排各有得失，因此，我们在编制《民法总则》时，比较分析域外国家的立法经 验，对完善我国的立法不无裨益。 （一）民商分立国家 作为民商分立的典型国家，德国民法典总则编中明确安排商事规则的共有三条，分别 是第 １４条、第２２条、第 １１２条。其中，第 １４条是关于经营者概念的规定，该条款于２０００ 年被加入德国民法典，其所界定的经营者，是满足从事营利活动或独立职业活动的主体条 件，即便是德国《商法典》规定之外的，也纳入经营者的概念范畴内，解决了虽不具备商人 身份，但从事了营业行为的主体的身份问题。与该条款相衔接的 １１２条则解决了未成年 〔１〕 人经营营业的资格问题，而第 ２２条规定的则是经济社团获得权利能力的前提。 该三 条涉及的都是与经营有关的主体的法律人格问题。 日本、韩国民法典