主义评析我GDL国物权法GDL上公示对抗.doc

我国物权法上公示对抗主义评析 　　我国制定物权法时，对传统民法中的公示对抗主义制度进行了借鉴，主要体现在物权法第二十四条(船舶、航空器、机动车的物权变动)、第一百二十九条(土地承包经营权的互换、转换)、第一百五十八条(地役权)、第一百二十九条(动产浮动抵押)。但基于物权法的固有特性，移植的过程中也进行了适合中国国情的改动，为便于区分理解及叙述，笔者将其称为登记对抗主义，以区别于传统民法中的公示对抗主义(我国物权法理论，多将两者作同一理解)。而对我国法上的登记对抗主义制度的正确理解，正是建立在认识两者之间的差异之上。 　　一、公示对抗主义下的公示方式及适用范围 　　公示对抗主义与公示要件主义的区分关键，是公示对抗主义中的公示方法不再是物权变动要件，物权变动系当事人合意的法律效果，但一般仍遵循动产以交付、不动产以登记作为公示方法，如日本民法第一百七十六条、一百七十八条。相比之下，我国法上的登记对抗主义的公示方法表现唯一，就是“登记”，无论是动产与不动产。法律并不承认“登记”以外的公示方法，车辆的交付占有，仅生物权变动的法律效果，而不生公示公信效力。而公示方法包括交付与登记，将我国法上的公示对抗主义制度，称之为“登记对抗主义”，更符合立法实际。 　　适用范围上，两者就相差甚远，公示对抗主义的立法例国家，一般将其作为普遍适用模式，而我国则是以例外形式出现(我国以公示要件主义为原则)，依据物权法定原则，应仅适用法律明定的对象。 　　值得注意的是动产抵押问题。物权法继受了担保法的规定，承认动产抵押的合法性。而物权法仅明文规定以生产设备、原材料、半成品、产品、交通工具、正在建造中的船舶、航空器(第一百八十八条)，及企业、个体工商户、农业生产经营者设立的动产浮动抵押适用登记对抗主义，则其于其他动产是否适用，仍无定论。 　　二、公示对抗主义下的物权变动模式 　　采“公示对抗主义”制度的国家，公示要件不再是物权变动要件，物权变动系基于当事人合意而发生。如《日本民法典》第一百七十六条规定：“物权变动以当事人意思表示一致为生效。”第一百七十八条规定：“不动产不登记，动产不交付，不得对抗第三人。”学说称这种物权变动方式为“债权意思主义”。对于动产浮动抵押、地役权、家庭联产承包的土地承包经营权设立，理论上已经达成共识，其物权变动模式为“债权意思主义“。而对我国物权法第二十四条规定的船舶、航空器、机动车的物权变动方式理解上发生歧义：有债权意思主义与债权形式主义之争。所谓“债权形式主义”，指的物权因法律行为而发生变动时，除需要当事人之间有债的合意之外，还需要践行登记或交付的形式，才发生物权变动的效力。因物权法没有对此作出明确规定，实务上只能运用法律解释方法以谋求合理答案。 　　但上述两种观点在方法论上都有一定的支持点：赞成“债权形式主义”者，可以运用体系解释方法得出船舶、航空器、机动车也应适用一般动产的物权变动规则，需要交付(第二十三条)。而通过对法、日立法例的比较法解释，也可以得出物权变动模式系“债权意思主义”的结论。笔者认为，物权法不仅是裁判规范，更是民事主体的行为规范，所以在法律的解释上，更应注意社会公众的认同度，“交付”作为车辆等所有权转移的朴素认识，已经根植入人心。所以，笔者赞同，物权法二十四条所规定的特殊动产，其物权变动方式为“债权形式主义”。 　　三、未经登记的物权变动效力 　　公示对抗主义制度中，一项物权变动如果遵循了公示原则，则该变动具有对抗第三人的效力;如果没有公示，则该物权变动仅在当事人之间发生法律效力，当事人所取得的“所有权”，将有可能被以后第三人的“所有权”所排斥。虽然理论上认为：因欠缺公示手段所取得的物权“不能对抗第三人”，并非物权取得无效，但不具有绝对的对世性，就物权取得的相对性而言，有很强的债权影子。而值得注意的是，我国物权法在引入时，在第三人前加了“善意”二字，以限制第三人的范围，第三人明知交易当事人之间已发生未履行公示方法的物权变动，而与原物权人交易，将不会产生物权取得的法律效果。同为未履行公示方法的情形，“登记对抗主义”制度下所取得的物权较“公示对抗主义”制度下所取得的物权对抗性更强，且权利效果并不限于当事人之间，也可适用于恶意第三人，物权的性质更明显。 　　对于我国物权法上的“不能对抗第三人”，有观点认为，虽不能对抗第三人，但对第三人并不意味着绝对无效，只有在第三人主张的情况下，才会发生对抗效力的问题。笔者认为该观点值得商榷，即使未履行公示方法，当事人取得的权利本质仍然是物权，能够与之对抗的权利种类只能是物权(法律另有规定除外)，而物权的排他性决定同一物上不可能存有两个所有权或性质相排斥的他物权，第三人对该物权的取得，将导致前物权的消灭。“不能对抗”是指不能阻碍第三人取得该物权。第三人在未取得该物权时，其债权不足以对抗