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构成要约的商业广告 ——关于《合同法》第15条第2款的解释 柳经纬 依《合同法》第15条第1款规定，商业广告及商品价目表等为要约邀请，不是要约。 但该条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”如何理解这一款的规 定？如何区分构成要约的商业广告和一般商业广告？对于深化合同订立的理论研究和指导 审判实践，都具有重要的意义。 在讨论这一问题之前，我们先举一例：某房地产公司为其开发的商品房在某日报上发布 广告，广告称其所开发的某商品房项目是“全海景、一万平方米的庭院”。有一购房者向法 院提起诉讼，要求房地产公司赔偿损失，理由是该商品房项目建成后，根本没有一万米的庭 院，房地产公司存在违约行为。本案中，房地产公司发布的关于“万米庭院”的广告是否构 成一项要约？如果构成，则法院应该支持原告的请求；如果不构成要约，法院则应驳回原告 的请求。可见，商业广告是否构成要约，意义重大。 《合同法》第14条给要约下了定义，并规定了构成要约的两个条件：一是“内容具体 确定”，即具备合同的基本条款；二是“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”， 即具有明确的缔约意图。学界基本上从这两个方面的构成条件来认定商业广告的要约效力。 ①这符合第15条第2款的规定。然而，问题似乎并非如此简单，如何判定有缔约意图？如何 才算是具备了合同的基本条款？在审判实践中并不是容易确定的。 首先，从缔约意图来看。所谓缔约意图，是指表意人主观上存在着与相对人订立合同、 建立合同关系的意思。一般情况下，表意人只有向特定的人发出的意思表示，法律上才可能 确认其有缔约意图，如果是向不特定的人发出的意思表示，法律上不认为具有缔约意图。因 此，《合同法》第15条第1款规定，价目表、拍卖公告、招股说明书以及商业广告等，属 于要约邀请，而非要约。因为这些常常是向不特定人发出的。然而这一点也不是绝对的，悬 赏广告和标价出售的商品，虽然是向不特定人发出的，法律上却规定其为要约，确认表意人 有缔约的意图；而在派发商业广告或商品价目表的情形，虽然是向特定人发出，但法律上一 般不认为是要约，不认为表意人具有缔约意图。另一方面，生产经营者发布商业广告，目的 是推销其产品和服务，希望顾客购买其产品或利用其服务，说商业广告没有缔约意图，似乎 与实际情形不同。《合同法》之所以规定有些商业广告可以构成要约，正是因为商业广告的 ① 参见王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第220页。 1 发布者主观上有销售其产品和服务的意思，否则认定商业广告为要约就缺乏意思表示的基 础。由于缔约意图属于主观因素，因此造成了法律上区分只构成要约邀请的商业广告和构成 要约的商业广告的实际困难。在日常生活中，二者的情形通常是生产经营者发布广告，顾客 获得广告信息后，引起购买的欲望，从而作出购买的决定，与生产经营者缔结合同关系。这 里要区分有无缔约意图实际上是很困难的，我们无法断定哪些商业广告是有缔约意图，属于 要约；而哪些商业广告无缔约意图，属于要约邀请。有的学者认为，如果广告中标明“一经 ① 承诺合同即成立”或类似字样的，表明广告人有缔约的意图。 如果依此标准，笔者敢断定， 现实生活中，恐怕没有哪一种广告可以认定为要约，因为没有哪个商家会这样作茧自缚。这 样一来，《合同法》第15条的规定就没有任何实际意义。而且，要求商业广告须有缔约意 图的文字才能构成要约，显然过于严格。过高的门槛可能将那些足以构成要约的商业广告排 除在要约之外，使商家在商业广告中对社会所作的承诺失去约束力，使商家得以逃避社会责 任。由此可见，试图以缔约意图来判定商业广告的要约性质，是很困难的。 其次，关于具备合同的主要条款，也同样存在着问题。就一项买卖的要约来说，卖方发 出的要约内容包括标的、数量和单价，经买方的承诺，就足以使买卖合同成立。其余的条款 （如交付的时间、地，付款的时间和地点等）虽然缺失，完全可以通过援引法律规定的补充 性规范（如《合同法》第62条规定的规则）弥补条款的缺失。但是，如果生产经营者发布 的商业广告也具备标的、数量和单价，是否就一定构成要约呢？答案恐怕是不能肯定的。例 如，某经营者发布商业广告，称其可供应某商品，数量多少，价格多少，某消费者看到广告 后向经营者表示要购买该商品，但此时经营者的商品已经售完。生活的经验告诉我们，此时 合同并没有成立，该消费者也不能以违约