适用国际条约与国际惯例问题.PDF

第四节 适用国际条约与国际惯例问题 一、国际条约的适用 （一）理论依据：一元论与二元论 方式：（1）纳入 （2）转化 （3）综合 （二）实践考察 英国 美国 法国 比利时 （三）当事人选择适用国际条约 二、国际惯例的适用 （一）国际惯例发生效力的途径及适用方式 1.明示适用 2.默示适用 3.强制适用 （二）国内强行法的限制 （三）公共秩序的限制 第五节 我国关于国际合同法律适用的立法与实践  一、意思自治原则  1.选择方式 明示选择 默示选择  2.选择时间 一审辩论终结前，可以选择，可以变更以往的选择  3.选择范围 只能选择实体法，不能选择冲突法和程序法  4.强制规则 法律规避无效 强制性法律不能通过法律选择排除  5.公共秩序 选择的外国法不得与我国公共秩序相抵触  二、最密切联系原则  1. 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者 地区的法律。 2.人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特 殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与 合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。  3.17种合同的特征性履行  如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地 区的法律。 三、我国有关适用国际条约和国际惯例的规定  （一）国际条约  1.我国参加的国际条约直接适用  2.存在统一实体规范，法官不适用冲突规范确定准据法  3.我国法律与国际条约规定相悖，适用国际条约  4.我国加入条约提出保留的部分在我国不适用  （二）国际惯例  1.我国缔结或者参加的国际条约和国内立法无规定可适用国际惯 例  2.当事人可以选择适用国际惯例  3.国际惯例的适用不得违反我国公共秩序。 《法律适用法》合同法律适用的规定  第41条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择 的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地 法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。  第42条 消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择 适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有 从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。  第43条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工 作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务 派出地法律。 四、两个国际公约（80、86 ） 只针对货物销售合同/ 只探讨其中的法律适用问题  （一）United Nations Convention of 1980 on Contracts of the International Sale of Goods （1980年 《联合国国际货物销售合同公约》）  （二）Hague Convention of 1986 on the law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods （1986年海牙 《国际货物销售合 同法律适用公约》） 第十二章 商事关系的法律适用  第一节 国际货物买卖合同  一、国际货物买卖合同  1、80年公约的适用范围  （1）适用于何种涉外合同？  （2）哪几类合同公约不调整？  （3）合同中哪些问题公约不调整？  2、80年公约与当事人意思自治原则 （1）当事人可否排除公约的适用？ （2）非缔约国当事人选择某一缔约国的法律是否将导致适用公约？ 3、公约的形式 4、我国加入公约时提出的保留 2、80年公约与当事人意思自治原则  （1）公约第6条非强制性规定：  双方当事人可以相约不适用公约，虽然他 们的营业地所在国是缔约国；  双方当事人也可减损公约的任何规定或改 变其效力。  （2）我国对适用公约的规定 （二）86年公约 1、产生背景 （1）1955年 《关于有体动产买卖法律适用公约》 ——当事人没有选择法律时，适用卖方在缔约 时的惯常居住地或卖方营业