中国近代治安处罚法规的演变以违警罚法的去刑法化为视角.doc

中国近代治安处罚法规的演变一一以违警罚法的去刑法化为视角 【出处】《政法论坛》2011年第4期 【摘要】作为中国近代治安处罚法规的嚆矢，1906年出台的《违警罪章程》是作为特别刑法面世的。尽管当时国内外对违警与犯罪的关系尚无定论，但基于多方因素的考虑，1908年《大清违警律》采取了违警罚法与刑法分立的模式。民国时期出台的1915年、1928年、1943年的三部《违警罚法》，通过转变违警用语、明确违警责任、调整处罚方式及增订处罚程序，逐步推进了违警罚法的去刑法化进程。这是行政司法合一传统的强大惯性与欧风美雨带来的权力分立理念交织碰撞，留给中国近代治安处罚法规特有的时代印记，其去刑法化的进程同时也是其趋行政法的进程。 【关键词】治安处罚；违警罚法；刑法；去刑法化 【写作年份】2011年 【正文】 清朝末年，中华帝国遭遇亘古未有之变局，??廷统治者无奈举起推行“新政”的大旗，以延国柞。于是，官制改革、修律变法等举措次第展开。中国近代的治安处罚法规，也伴随着近代警察制度的建立登上历史舞台。其中违警罚法[1]最引人注目，它是中国近代首个通行于全国的治安法规，堪称治安处罚领域的母法，且绵延更迭近一个世纪之久。以违警罚法为视角可以探寻中国近代治安处罚法规的立法演变规律。违警罚法的立法是渐进的四部曲。1906年草创的《违警罪章程》是一个粗糙的急就章，目的是迎合清末中央最高警政机构一一民政部的设立。1908年，《大清违警律》取而代之，这是中国近代第一部正式的违警罚法，被立法者寄予了 “防微杜渐，纳民轨物”的深切期望。北洋政府时代以及南京国民政府初年，当局均未对违警罚法的立法予以足够的重视，导致1915年的《违警罚法》与1928年的《违警罚法》基本是陈陈相因，少有改动。直至1936年民政部才开始着力重修违警罚法，历经八载，几经艰难，终有成就。1943年的《违警罚法》在结构和内容上皆取得长足的进步，达到一个新的立法高度。在上述立法演变中有一点值得关注：即1906年出台的《违警罪章程》是作为特别刑法面世的；而南京国民政府时期的立法院却于1943年《违警罚法》三读通过时正式宣告违警罚法属于行政法范畴。从刑法到行政法，中国近代违警罚法的立法演变并非一蹴而就，而是呈现出一条去刑法化（或者说是趋行政法化）的轨迹。本文意图通过考察相关理论学说及立法史料，并比对五部法律文本，阐释违警罚法与刑法逐步分野的经过与表征，并对制度变迁背后的原因略作探求。 一、学界纷争：违警与犯罪之异同 对违警罚法与刑法关系的界定，归根结底取决于对违警与犯罪关系的界定。 近代国外学界对此并无定论，但大致可分为两种观点。第一种观点较为传统，认为违警与犯罪性质无异，区别只在于对社会的危害性程度有所差异。“违警亦为犯罪也。惟一般之重罪，其反德义之程度也大，故其可罚之价值亦大。违警之罪，其反德义之程度也少，故其可罚之价值亦少。……近世立法，两种犯罪适用同一原则，基此理者。” {1} (P.2)犯罪多为世人公认，有关立法很少变动；而违警多由官厅告示确认，有关立法需因时因地发生变化，“故违警与犯罪之分离，为便宜计，非其性质之异也” {1} (P.2)。以确立犯罪之“三分法”体例而闻名的1810年《法国刑法典》正是支持该种理论的代表作。 随着近代法学研究的深入，越来越多的学者提出第二种观点，即违警与犯罪之区别，不在程度之大小，而在性质之不同。根据具体区别的标准，又主要分为三派观点。一是以行为人之心理立论。普通犯罪行为人一般是知其为恶，故意实施；而违警行为人则只需有违背法令之行为，无须考察其心理状态{2}(P.7)。二是以行为之性质立论。认为普通犯罪行为本身含有反道义性及反社会性，是得到人们共识的“自然犯”;而违警则是“法定犯”，只因违反法规之命令或禁止而明定处罚{3} (P.21)。三是以结果之所及立论。认为对于法益(有保护之价值而以法律确保之者，如生命、身体、名誉、自由及财产权等） 有毁损、直接侵害者或有现实之危险者为犯罪；于法益仅有损害或危险的可能者为违警{1} (P. 3—4)。 最早在实践中对于第二种观点予以支持的是德意志帝国统一之前的各邦国。如：1863年的巴登违警律，1871年的符腾堡违警律、巴伐利亚违警律及萨克森违警律等。后来，匈牙利、日本等国也采用了这种单行立法的模式。日本在新刑法之外又专立警察犯处罚令，其学理基础在当时已经渐有影响的刑法学专家牧野英一的论述中可以看出端倪：旧刑法对重罪、轻罪、违警罪分别设置若干刑种，“此区别者不过从科刑之轻重而生，非必根于学理适于实际也”，“并无实用之利，徒多纷杂之患” {4} (P.4-5)。 受国外理论影响，近代我国学界对违警与犯罪关系的学说也基本分为两