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罢工权 张波涛 中国近代史中，“罢工”，是一个极为常见的名词。我们耳熟能详的，有粤汉铁路工人大罢工、陇海铁路大罢工、长辛店铁路工人罢工、正太铁路工人运动、省港大罢工，以及1922年刘少奇所领导的安源路矿工人大罢工…… 可以说，近代以来，“罢工”一直是与中国革命相始终的。但是，新中国成立之后，先有《共同纲领》，后有“五四”宪法，其中都没有对“罢工权”问题作出规定；毛泽东1956年首次提出应该将“罢工自由”写入宪法，但直到20年后的1975年，这一提议才被付诸实施，这其中是何缘由？ 尤其值得回顾的是：“七五”宪法和“七八”宪法，都将“罢工自由”写了进去，为何“八二”宪法却要将之取消呢？在市场经济如此发达的今天，“罢工权”是否有必要重新写入宪法，已成为一个法学界长期讨论的热门话题，在这种基于现实的讨论之外，基于历史的背景还原，知往鉴来，显然亦另有其特殊的价值所在。 一、罢工权的含义 罢工权的性质： 是公民表达自由权的自然延伸 是劳动者的劳动权的自然延伸 罢工权与团结权（即工会组织权） 、集体谈判权共同构成了“劳动基本权”。其中，团结权是基础权利，谈判权是核心的权利，罢工权是保障谈判的权利。 罢工权是指劳动者享有的以维持改善劳动条件为目的的集体停止工作的权利。 特征： 主体是劳动者 非暴力 有明确的目的性 在一定条件下，不影响到除企业主外的其他人的合法权益。 二、罢工权的法律规定 1，国际条约 《欧洲社会宪章》规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利”。这是规定罢工权最早的国际文件。 《经济、社会和文化权利公约》第八条第一款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。” 2,国内立法： 一般在宪法中作为公民基本权利予以规定 宪法中没有规定，但在劳动法中加以规定 1954年《宪法》中没有罢工权的规定； 1975年和1978年《宪法》中增加了公民有罢工权的规定； 1982年《宪法》 取消了罢工权 按照法理上的“法不禁止即自由”的原则，罢工并不违法。 但在劳动法、工会法中因没有罢工的相关规定，我国公民罢工得不到法律保护。 三、法律对罢工权的保护 1.赋予合法罢工以一定的豁免权（包括民事和刑事方面） ⒉赋予罢工参加者以复职权利 ⒊罢工者在罢工期间有权获得工会的救济金 ⒋限制雇主采取闭厂行为 四、罢工权行使的限制 在保护合法罢工的同时，法律也应为罢工权划定合法的界限，避免罢工权的滥用，规范其行使，从而将其风险、损失减少到最小限度。 1．目的性限制。 一为经济罢工，其目的在于施加压力迫使雇主就劳动合同中有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项上作出让步 二为不当劳动行为罢工，其目的在于反对雇主的不当劳动行为。《日本劳动组合法》第七条规定了下列三种雇主不当劳动行为：一是歧视性或不利待遇，二是拒绝集体谈判，三是控制、干涉工会。 在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间不得举行罢工。 6.冷却期和紧急条款的限制 行政机关在有证据表明罢工出现危及全民健康和安全，严重损害经济发展，引起公共秩序的混乱，影响国家安全时，可以发布命令禁止罢工。 7.罢工限度的限制 下列情形已超越合理限度：①阻止所有雇员进厂；②阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转；③用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道；④阻止本企业所生产商品的自由流通；⑤强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来；⑥劝使外企业雇员参与罢工，以对本企业雇主施加间接压力。 8.和平条款的限制 和平条款指集体谈判过程中，工会在与雇主之间签定的集体合同中承诺在合同有效期内，不组织罢工，以换取雇主在其他条款上作出让步的约定。 9.赋予雇主以救济性的权利 对非法罢工、违约罢工或罢工中出现违法行为，雇主有权向法院起诉，请求予以禁止或制裁，并要求赔偿损失，雇主对罢工者不需付工资并且可以拒绝恢复非法罢工者的职位。 四、中国需确立罢工权 1．罢工是市场经济的必然产物。 2．确立罢工权是公民权利发展的需要。 3．确立罢工权是与国际接轨的需要。 目前我国的规定是，《工会法》：企业发生停工、怠工事件，工会应当会同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的可以解决的合理的要求，尽快恢复正常生产秩序。 企事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企事业单位应当予以解决。工会协助企事业单位做好工作，尽快