拨开代履行的迷雾判断标准适用范围及费用落实.PDFVIP

法治研究 2017年第1期 拨开代履行的迷雾： 判断标准、适用范围及费用落实 ——以城管执法为焦点的考察 刘　磊* 作为间接行政强制执行的代履行，在行政强制的序列中有着广阔的应用前景。《行政强 【摘　要】 制法》一节三条文的内容似乎畅通了代履行的适用，但在地方立法和执法层面，却并非如此。行政机关 代履行与直接强制相混同、代履行适用范围的限制、代履行费用难以收取，仍制约着代履行效能的发挥。 代履行与直接强制执行的区分，可以遵循是否符合代履行基本特征、执行方式是否与代履行决定相同、 当事人是否违法等步骤依次判断。代履行的适用范围应当扩展，不应局限于交通安全、环境污染防治和 自然资源保护三个领域。强制拆除作也可以适用代履行。代履行费用应以事前征收为原则，执法机关须 明示费用的大概数额，并具备强制征收费用的手段，以督促当事人自行履行。 代履行；判断标准；直接强制；适用范围；费用 【关键词】 代履行[1]作为一种间接强制执行方式，优先适用于直接强制执行，符合现代行政法的理念。尽管代履 行有其适用的局限，只适用于可以由他人代替履行的作为义务，对于不可替代的作为义务以及不作为义 务，则无法发挥作用，但在城管执法领域，这种限制则相对较小，城管执法事项为代履行的适用容留了 广阔的空间。 《行政强制法》的颁布实施，是一个重要临界点。在此之前，代履行已经在许多行政管理领域有所运用， 但在适用过程中存在诸多不规范之处。《行政强制法》以一节三条文的内容简单地勾勒出代履行的适用及 其程序，为代履行的广泛适用提供了法律依据。然而，法律条文规定的有限性，理论上研究深度的不足， 影响了代履行在立法与执法实践中的具体适用。《行政强制法》颁布实施后，一些地方立法并未将代履行 加以细化，甚至回避了代履行的相关规定，其原因既包括地方立法者混淆行政强制的设定权与规定权，[2] *　 宁夏回族自治区银川市贺兰县团委书记，法学博士。 本文是笔者主持的中国法学会2015年度部级法学研究课题“违法建设之行政强制执行研究”（课题编号：CLS （2015）C26）的 阶段性成果。 [1]　 尽管有观点认为，代履行就是代执行是一个理论误区，将代履行视为代执行的另一个名称，代履行将失去自己 的独特内涵，也无法与直接强制执行区分。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写：《〈中华人民共和 国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第275 页。但学界一般将二者等同，这也体现在《行 政强制法》制定的过程中，故而在本文的论述中，代履行与代执行在同等意义上适用。 [2]　代履行设定权与规定权的区别，与同作为行政强制执行的强制拆除在治理违法户外广告领域遭遇的冷场相类似， 部分地方立法者对《行政强制法》第十三条规定的行政强制执行由法律设定存在误解，导致在立法时回避了代 履行的规定。于立深教授认为，“按照一般法理，加处罚款、加收滞纳金、代履行这三种行政强制执行方式，被 认为是《行政强制法》的普遍授权，不再需要单行法来逐个地进行具体授权。根据这些普遍授权条款，行政强 制执行方式可以由法律、法规来规定，也可以由规章及其以下的规范性文件来规定，其原始权限来源于《行政 强制法》的普遍授权。”于立深：《〈行政强制法〉实施中若干争议问题的评析》，《浙江社会科学》2012年第7期。 · 138 · 拨开代履行的迷雾：判断标准、适用范围及费用落实 法律实务园地 也包括代履行费用难以落实以及代履行的效用难以发挥。因此，在理论上厘清立法者的困惑，深化代履 行理论，释明阻碍执法实践适用代履行的难题，便成为本文的研究目标。 一、城管执法领域代履行的规范分析与实证观察 （一）养犬领域的规范分析 养犬领域是代履行制度适用较早的领域之一。1997年颁布的《动物防疫法》当中即有相关规定。其后， [3] 在多个相关地方法规、规章中都有所涉及。笔者通过法规范检索，选择73个地方立法规范作为观察样本。 就总体情况而言，养犬领域各种问题的