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医疗过失举证责任研究 ——比较法的经验与我国的实践 张新宝　明俊 　　关键词: 医疗过失/举证责任/过错推定 　　内容提要: 对于医疗过失之证明,不能直接适用一般之过错侵权责任,令原告(患者方)承担举证责任;而应当采用特殊之规则以减轻患者一方关于医疗过失的举证责任。为衡平医患双方之权益,削弱医方在医疗诉讼中的优势地位,我国现行最高人民法院证据规则对医疗过错实行举证责任倒置,要求医方就自身不存在医疗过错承担举证责任。未来的民法典制定应当吸收过错推定原则,但司法实践中,法官可灵活运用多种规则来分配医疗过失之举证责任。 　　引　言 　　医患双方存在医疗合同关系时,因为医师的过失行为造成患者的人身伤害,则一方面由于医方没有适当地履行其合同义务而构成债务不履行行为;另一方面因为过失行为侵害了患者的生命权、身体权、健康权等人身权益,造成了患者履行利益以外的损失,又构成侵权行为。可见,医疗过失行为可构成违约责任与侵权责任之竞合。依据我国《合同法》第一百二十二条之规定,受害人可自行选择一种请求权来维护自身权益。 　　依据我国现行之立法规定,我们认为,在一般情形下就医疗损害选择侵权请求权对受害人较为有利。其理由主要在于:第一,选择违约责任之最大优势在于免除患者方就医方过错之举证责任,但该优势如今已被大大削弱。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项之规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任,即实行所谓的“举证责任倒置”,免除了受害人就医疗过错的举证责任。第二,现行合同法缺乏规范医疗损害赔偿之规则。在合同法分则中并未有医疗合同之规定,合同法亦没有关于人身损害赔偿之规则,而司法实践中医疗过失行为常常侵害患者之人身权益,如生命权、身体权、健康权等。对这些固有权利之侵害合同法暂无法予以救济,受害人仍需要借助于民法通则以及最高人民法院相关司法解释之规定。第三,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》目前只对民事侵权造成的精神损害进行救济,而尚未对违约行为造成的精神损害救济问题作出规定。因而,选择违约责任可能令受害人丧失精神损害赔偿之请求权。第四,现行法律、行政法规、部门规章中有诸多关于医方注意义务之规定,医方对于这些注意义务的违反即被认为存有过失,从而令其承担侵权责任。而这些注意义务可能并没有出现在医疗合同中。第五,在无因管理情形下,由于医患双方之间并不存在医疗契约,因而无法适用违约责任进行救济,而只能诉诸于侵权责任。当然,这并不排斥在部分情形下受害人选择违约责任,例如医疗合同中约定了较高的注意义务或者就医疗效果做出了特别约定。“欧洲大多数国家(包括德国)的医疗事故责任法主要被规定在侵权行为法中,主要原因是:合同法不补偿非财产损失,或者国内的健康制度是以否认医生和病人之间有合同关系为基础展开的,如在英格兰。”[②] 　　过错是侵权法的核心问题,是行为人在法律上应负责任的重要根据。依据一般过错责任之要求,受害人需要就加害人之过错负举证责任。但由于医疗活动之复杂性、专业性,证明医方之过错对于患者一方太过困难。为合理救济患者之人身权益,对于医疗过失应当适用“特殊”之举证规则。医疗过失举证责任之分配,既要体现保护弱者的人文精神,又不能强加给医方过重的责任,否则可能导致医方采取防御性治疗手段,最终既不利于患者,也不利于人类医学之进步。因而在研究医疗过失举证责任时,应当注重平衡医患双方之权益。 　　一、医疗过失与举证责任之一般理论 　　(一)医疗过失的涵义与特征 　　医疗过错包括故意和过失两种形态,但以过失为主要形态。《医疗事故处理条例》第二条[③]仅规定了“过失”,没有提及“故意”。我们认为,根据“应入之罪,举轻明重”的精神,过失者尚且令其承担责任,比过失更为严重的故意自然应当承担责任。此外,医学伦理道德要求医师“视病如亲”,“永不存损害妄为之念”,因此司法实践中因医师的故意而致患者损害的案例较少发生。 　　医疗过失,在日本称为“医疗过误”,德文用“ArtzlicherKunstfehler”,英美国家采用“MedicalMalpractice”。《元照英美法词典》对“Malpractice”的定义是:“专业人员失职行为,通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为,和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。” [1] 　　医疗过错的特征主要有:第一,医疗过错问题主要关注医疗活动中医方(包括医疗机构和医务人员)和患者一方的过错问题。第二,医疗卫生管理法律、行政法规