挪用有“字号”的个人合伙收入能否构成挪用资金罪——关键看个人合伙经营的性质.doc

挪用有“字号”的个人合伙收入能否构成挪用资金罪——关键看个人合伙经营的性质 【简要案情】2004年8月至 2005年7月,陈某在田某与王某 合伙开办的重庆某足浴保健有限 责任公司开县店(以下简称保 健公司开县店)任出纳,陈某 利用合伙人管理不严的漏洞,采 用隐瞒收入的方法,多次挪用营 业资金4万余元用于个人生活开 支,直至2008年9月分文未还.经 调查,田某与王某开办的保健公 司开县店,营业执照登记为个体 工商户,雇佣员工20余人. 【分歧意见】对本案定性有 两种不同意见. 第一种意见认为,陈某的行 为不构成挪用资金罪.挪用资金 罪的主体必须是公司,企业或者 其他单位的工作人员,而保健公 司开县店办理的营业执照是个体 工商户,不属于公司,企业或者 其他单位.由于陈某不具备挪用 资金罪的主体身份,故不构成挪 用资金罪. 第二种意见认为,陈某的行 为构成挪用资金罪.认定经营实 体的性质,不能仅看营业执照, 应当结合投入资金,经营状况等 进行综合分析,保健公司开县店 虽然办理的是个体工商户执照, 但实际上是个人合伙经营.陈某 利用担任出纳的职务便利挪用数 额巨大的资金归自己使用,超过 3个月未归还,符合挪用资金罪 构成要件,应当以挪用资金罪定 罪处罚. 【评析意见】笔者同意第二 种意见.我国《刑法》第272条 规定,公司,企业或者其他单位 的工作人员,利用职务上的便 利,挪用本单位资金归个人使用 或者借贷给他人,数额较大,超 2009年第7期(总第125期) 检察论饭 过3个月未还的……处3年以下有 期徒刑或者拘役.此案认定的关 键是,保健公司开县店是否属于 刑法第272条规定的其他单位. 一 ,个人合伙经营不能与个 体工商户同等看待.第一种意见 认为,该店营业执照为个体工商 户,根据1999年最高人民法院 《关于审理单位犯罪案件具体应 用法律有关问题的解释》第1条的 规定:刑法第30条规定的公 司,企业,事业单位,既包括国 有,集体所有的公司,企业,事 业单位,也包括依法设立的合资 经营,合作经营企业和具有法人 资格的独资,私营等公司,企 业,事业单位.所以个体工商 户不属于上述的单位范畴.因 此,陈某不符合挪用资金罪的主 体条件.笔者认为,一是上述解 释仅仅适用于单位犯罪,不能扩 大至受害人是否是单位的认定, 存在适用法律错误;二是上述解 释没有对刑法第272条规定的其 他单位作出界定,而本案需要考 虑的是个人合伙经营是否是刑法 上规定的其他单位. 二,从法律规定上看,个人 合伙经营也不等同于自然人经 营.个体工商户是经工商行政管 理机关核准登记,从事工商业经 营的个体劳动者,个体工商户必 须亲自经营,可以请1—2个帮 手,有技术的个体工商户可以带 3—5个学徒,但不能雇佣工人; 个人合伙是指两个以上公民按照 FALUYUJIANDU ●● 关键看个人合伙经营的性质 能否构成挪用资金罪 邱嗣曰导围国回 2009年第7期(总第125期) 检察论坛 协议,各自提供资金,实物,技 术等合伙经营,共同劳动.个人 合伙需要两人以上的个人以现金 或明确以财产所有权出资,出资 后出资人不再享有对出资财产的 所有权.个人合伙的投资者可以 不亲自参加经营.个人合伙有两 种类型,即没有字号的个人合伙 和有字号的个人合伙,按照最高 人民法院1998年颁布的《贯彻执 行民法通则若干问题的意见》第 45条规定,起字号的个人合 伙,在民事诉讼中,应当以依法 核准登记的字号为诉讼当事人, 并由合伙负责人为诉讼代表人. 合伙负责人的诉讼行为,对全体 合伙人发生法律效力.从而明 确了有字号的个人合伙在民事活 动中可以以字号名义出现,在民 事诉讼中具有当事人地位. 三,有字号的个人合伙虽没 有上升为企业,但具有准企 业的法律地位.国务院1998年 颁布的《私营企业暂行条例》第 2条规定,私营企业是指企业资 产属于私人所有,雇工8人以上的 营利性的经济组织.实际上确立 了私营企业和非企业的界限,雇 工8人以上即为私营企业.2005年 lO月,全国人大常委会对《公司 法》进行了重要的修改,允许设 立一人有限责任公司.从《公司 法》对一人有限责任公司给出的 定义看,虽然一人有限公司名为 一 人,但该一人并非只能是自然 人,还包括具备法律人格的法 FALUYUJlANDU 人.这实际上已反映出我们国家 为规范市场经济秩序的一种立法 倾向.近年来,我国的民商立法 和民事争讼立法开始较多地使用 自然人,法人或者其他组织 代称民事主体.其中的其他组 织当然包括个人合伙在内.保 健公司开县店是两个人合伙开 办,完全不等同于一个自然人. 最高人民法院《贯彻执行民法通 则若干问题的意见》规定,对起 字号的个人合伙,则以依法核准 登记的字号为诉讼当事人.这确 立了个人合伙有字号的,应