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作为行政裁量“法外”依据的公共政策 　　美国著名行政法学家施瓦茨教授曾言：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?”从一定意义上来说，一部行政法的历史也就是行政裁量日益扩张及对其控制的历史。在行政裁量的控制模式上，虽然“迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案——无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看”，但通过立法控制、行政自制及司法审查实现行政裁量的规范运作却一直是各国行政法的共同主题。就我国的行政法学研究而言，无论是早期的“行政自由裁量行为三重控制说”，还是晚近围绕行政裁量基准兴起而展开的热烈讨论，都没有摆脱“法内控制”的基本范式。如何突破行政裁量控制研究的固有?如何在法律之外更为广泛的视野中寻求规范行政裁量运作的智慧与技术?正是这些追问激发了笔者对作为行政裁量“法外”依据的公共政策的关注。本文的研究显示，在行政裁量的背后往往隐藏着诸多的政策考量，而公共政策在行政裁量过程中的导入则具有正负双重影响。为此，就必须通过对公共政策的规范来实现行政裁量的正当运作。 　　一、隐藏在行政裁量背后的公共政策 　　简单来说，行政裁量就是行政机关及其工作人员在法律规范赋予的权限范围内所进行的判断与选择活动。毫无疑问，法律规范是一切行政裁量活动的首要依据。然而，在我国这样一个政策治国积习甚久的国家，公共政策依旧在行政机关的执法活动中发挥着重要的影响作用。就行政裁量的实际运作而言，公共政策在很多情形下都是裁量者不得不考量的基本要素。以2009年发生的三个社会热门事件为例，人们不难感受到隐藏在行政裁量背后的公共政策。 　　事件一：“浙江工商新政”。为帮扶浙江民营企业脱贫解困，2008年12月30日，浙江省工商局出台了《关于促进全省民营企业平稳较快发展的若干意见》(浙工商企[2009]1号)，提出特殊时期对民营企业特别助动的“19条新政”。其中，最引人注目的就是所谓的“三不政策”：不处罚、不追缴、不吊销。从新闻媒体的报道来看，不无合法性质疑的“浙江工商新政”依旧因为适应特殊时期的现实需要而得到了同情的理解。从运作效果来看，2009年上半年浙江省工商系统针对各类轻微违法行为发放《行政告诫书》2万余份，做出口头告诫3万余次，对5万余起轻微违法行为未予行政处罚，绝大多数违法行为经行政告诫教育劝告后，当事人都能及时自行纠正。 　　事件二：“重庆吸烟被拘”。据2009年8月29日《重庆晚报》报道，来自湖北省孝感市的56岁男子赵某，在重庆市朝天门金海洋批发市场内吸烟被行政拘留5天，成为重庆市公共场所吸烟被拘第一人。面对媒体的广泛质疑，重庆消防部门祭起公安部“8·20”通知的大旗，表示要严格按照要求在非常时期采取非常手段保障国庆安全。根据公安部“8·20”通知的规定，在具备火灾爆炸危险场所吸烟者，一律行政拘留5日。尽管这一严罚措施与《消防法》第63条的规定不相吻合，但各地消防部门几乎异口同声地表示了对通知的拥护。在国庆六十周年前夕，“吸烟被拘案”在湖南、四川、辽宁等地相继上演。一些法律界人士对公安部“六个一律”规定是否合乎新消防法立法精神、是否合乎比例性原则提出质疑，有的学者还从裁量基准制度功能的正确定位上反思“吸烟被拘案”的是非。 　　事件三：“南京曝光醉酒驾车”。据2009年11月7日《京华时报》报道，近日，南京交管部门正式通过媒体曝光醉酒驾车者，首批公布的名单上共有106人，都已被拘留过。交管部门称曝光还将不定期发布。针对有人提出醉驾者拘留后还要被曝光是否过于严厉、是否涉嫌侵权一说，交管部门认为，曝光可以使醉驾者受到震撼，以后不敢再有类似行为，同时给其他司机以警示，“符合相关法律规定”。“曝光醉酒驾车”事件发生之后，《检察日报》等媒体给予了高度关注，并组织了数次讨论。肯定者有之，质疑者亦有之。肯定的理由在于坚持媒体曝光“具有正面意义”，是对处罚结果公开原则的落实和延伸，能够有效遏制醉酒驾车行为;否定的理由在于曝光醉酒驾车不仅缺乏裁量的法律依据，也会助长选择性执法，无异于是对醉驾者实施更为严厉的“二次处罚”。 　　上述三个热门事件所反映出的共同问题都是行政机关对法律赋予的行政处罚权的某种“变通”：在“浙江工商新政事件”中，工商局文件实际上是对免于处罚情形的适度扩大;在“重庆吸烟被拘事件”中，公安部通知及重庆消防部门的做法实际上是以“一律式”的裁量基准完全取代《消防法》第63条所规定的“警告——五百元以下罚款——五日以下拘留”的“阶梯式”处罚规定;在“南京曝光醉酒驾车事件”中，交管部门的做法实际上是在处罚结果公开方式上的一种裁量。无论褒贬如何，这些事件的背后都体现了行政机关根据社会情势变化针对具体行政管理事项所进行的处罚裁量。尽管这些或具体或一般的裁量可能还存在合法性质疑，但裁量活动的背后无不彰显出行政机关对特定时期公共政策的考量。具体来说，以