刑总三3客观归责理论.PDF

三、故意之作為犯 1.構成要件該當性 (3)客觀歸責理論 (3)客觀歸責理論  刑法不只是要確定一行為是否為結果之原因， 還要依據人類能力的觀點判斷，該有害結果 是否為行為人的作品，而可以要其負責。 客觀歸責 (objektive Zurechnung) ：行為人雖 以其行為實現構成要件結果，但只有其製造 了一個法律所不容許（法律上具重要性）的 風險，該風險在具體構成要件結果中實現， 並此實現乃在構成要件的效力範圍內，則該 結果方可歸責於行為人。 過去德國通說認為因為條件理論所擴大的責 任範圍，可在罪責領域更正（行為的預見可 能性，阻卻故意）。批評：要區分 不幸與不 法。 (3)客觀歸責理論 客觀歸責的要件：  一、製造法律所不容許的風險 二、不被容許之風險的實現 三、結果發生在構成要件的效力範圍內 (3)客觀歸責理論  一、製造法律所不容許的風險  以下情況可排除客觀歸責：  1. 未製造法律上具有重要性之風險（一 般生活風險） 叫別人風雨天出去散步可能被雷打死。 叫人去登山（一般生活風險）。 社會一般正常行為，並未在法所重視的 範圍內提高風險。 (3)客觀歸責理論  2. 製造法律所容許之風險（容許的風險） 行為人雖然製造了具有法重要性的風險，但 若該風險係法所容許的，則仍不可歸責。 容許的風險：因為該種行為的社會益處，因 此其風險乃可容許的。 例如遵守交通規則駕車，但結果仍然發生。 叫人坐飛機墜機而死，不能客觀歸責，除非 行為人知道機上有炸彈，具有特別認知。 (3)客觀歸責理論 3.降低風險之行為 降低第三人攻擊或造成損害之事態不利 益的效果，且未製造其他獨立的風險。 例如：擋別人的棍子打頭，但卻因而打 到肩膀（見例子頁225例20 ）。 別人要掉下坑內，把他推開摔受傷。 具體的結果只能被認為是攻擊者或意外 的作品。 (3)客觀歸責理論  3.降低風險之行為 例外：雖然降低了風險，但如果有製造其他 獨立的風險，因自己行為所引起的具體結果 仍可歸責。 例子：有仇人在路上等被害人，行為人打被 害人一拳要他改道（但可檢討推測的承諾、 緊急避難）。 把小孩從火場中丟下導致受傷（無傷害故意； 過失傷害可能也沒有違反注意義務；或主張 緊急避難）。 (3)客觀歸責理論  二、不被容許之風險的實現  1.結果與行為之間具有常態關聯性（未實現 風險） 可解釋傳統因果歷程錯誤的問題。  將人推下橋，不是溺死，而是摔死。  以刀刺人，非因中要害而死，而是感染而死。 （以上兩者皆有實現危險） 因維他命中毒送醫，最後因濾過性病毒感染 死亡。 須視是否因為維他命中毒而致抵抗力較弱而 感染，若是，則有實現風險。 (3)客觀歸責理論  2.合法的替代行為（結果的可避免性）與風險升高 理論 雖然行為人違反義務之行為造成結果發生，但即便 行為人為合乎義務之行為，結果仍幾近確定可能會 發生（並非絕對會發生），則因為行為人違反義務 之行為所造成的風險即未實現。 例子：羊毛筆案：即便按照規定消毒，也無法殺死 炭麴桿菌。林山田頁230例25 。 例子：單車騎士案（Radfahrerfall ）卡車司機未保持 超車之兩側距離，而酒醉單車駕駛突然偏向因而被 撞死，但即便保持超車之兩側距離，仍有可能撞倒。 依照「風險升高理論」，仍然可以歸責。 (3)客觀歸責理論 風險升高理論：倘若無法確定行為人為 合乎義務之行為，結果仍然幾近確定可 能會發生時，則不能適用罪疑惟輕原則 (in dubio pro reo) ，認為結果仍然幾近確 定可能會發生，而是認為行為人升高的 風險在結果中實現了。 對風險升高理論的批評： a. 不明確地過於限制罪疑惟輕原則。 b. 將實害犯變成具體危險犯。 (3)客觀歸責理論  3.結果不在注意規範的保護目的範圍內 例子：在之前的路途上超速，因此提前到一地點， 但在事發地點並未超速且無過失而撞死人。  不能客觀歸責，因為超速規定只保護其他交通參與 者在具體道路領域中的安全，非規範車子