私募股权投资之对赌协议法律效力(范本).docVIP

私募股权投资之?对赌协议法律效?力 私募股权投?资之对赌协议法?律效力 ? 二、对赌协?议的法律效力探?讨 从最高法?院作对海富投资?与甘肃世恒的对?赌协议补偿案的?判决生效后，对?赌协议的有效性?一直是PE界和?法律界热烈讨论?的焦点，有些人?认为从这个案例?中，我们可以看?到司法机关对于?对赌案件的态度?，即凡是投资人?与目标公司的对?赌协议皆无效，?而其与目标公司?股东的对赌协议?则是有效的。诚?然，我们虽是大?陆法系国家，但?是先例对于后来?案件的影响力也?是存在的。但是?，关于对赌协议?的法律效力问题?真的就是这么一?刀切的认定吗？?要认清这点，我?们首先要基于对?赌协议的法理基?础进行分析。以?下为从合同法和?经济法两个角度?对对赌协议的法?律效力问题进行?探讨。 ?（一）合同法基?础： 对?赌协议是一种射?幸合同 显然?，我们无法在有?名合同中找出一?种合同与之对应?，对赌协议不是?一种有名合同。?既然如此，我们?就不能简单依据?某个特定条款为?“对赌协议”而?判断其无效，而?应当具体考查其?条款设置是否符?合合同法的一般?规定。对赌协议?的制度设计本身?并无“合法”与?“非法”的印记?，不能抽象界定?对赌协议的效力?。“应当依据《?合同法》相关规?定判断对赌协议?或者对赌条款的?有效性，而不是?依据合同种类的?定性或者当事人?对合同名称的选?择，直接否认该?条款的效力。”? ④ 诚?然，对赌合同不?具有一般合同所?要求的等价有偿?的特性，但是这?并不能否认其作?为一种合法有效?的合同。对赌协?议是一种射幸合?同，其符合射幸?合同的一般要件?。射幸合同 ? ⑤，是指合同?的法律效果在缔?约时不能确定的?合同，保险合同?、押赌合同、有?奖或有奖销售合?同均属此类。正?如有学者所称：? “区分?确定合同与射幸?合同的法律意义?在于，确定合同?一般要求等价有?偿，若不等价则?可能被撤销乃至?无效。射幸合同?一般不能从等价?与否的角度来衡?量合同是否公平?” ?? ?综上，我们在讨?论对赌协议合法?性进行考量时，?不应当仅仅从某?一个时间节点，?如对赌结果发生?时，以静态的角?度来衡量其是否?符合等价有偿、?公平合理等原则?，而应当从整个?私募股权投资的?始终来进行整体?和客观的分析。?对赌协议不管在?国内还是国外对?于PE投资都起?到不可替代的推?动作用，其商业?性已经得到了检?验。由于我国法?律政策和道德习?俗的特殊性（比?如，拆借禁令、?投资人风险共担?），对赌协议的?合法性尚未得到?认可，但是我们?应当打破这个窠?臼，正确合理地?看待对赌协议。? （二?）经济（金融）?法基础 我国?绝大多数未上市?民营企业都面临?这样的问题，企?业规模大，发展?前景好，但是也?面临着严重的资?金和现金流不足?的困境。融资难?、融资渠道狭窄?已经成为制约这?些企业发展的桎?梏所在。 实?践表明，我国民?营企业处于发展?上升期，急需银?行和大金融机构?的资金支持，而?银行的资金倾向?国有、大型企业?的天然特性，使?得这些企业融资?无门。以此同时?，很多如摩根士?丹利、英联、鼎?晖这种大的国际?投资机构正是看?中了这些大企业?的上升空间特别?是上市后的溢价?增长，而“对赌?”的“定心丸”?承诺也是让这些?大PE机构争夺?这些项目的另一?个重要原因。 ? PE过程中引?入对赌协议，形?式上是通过签订?合同实现，而实?质上是投资者对?未来不确定的权?利的购买，与金?融衍生产品相似?。在金融领域，?金融衍品生交易?本质上也是一种?射幸合同。 ? ⑧例如，商品?期货合同是取决?于某一商品在未?来时点上的不确?定价格。商品期?权投资者购买未?来某一资产的权?利，通过未来价?格和买入价格的?偏离来获取差价?。“与这些合同?和安排类似，对?赌协议实际上也?是一个取决于未?来某一参数的支?付安排，只是该?参数是公司的盈?利数额。不过，?盈利数额实际上?对应了公司净资?产的增长，也与?股权价格直接联?系。因此，从经?济实质上说，对?赌协议所参照的?也是公司的净资?产价值，因此可?以被看作是一份?股票期权合同。?只是，与通常人?们所理解的证券?市场上可行权交?易的期权合同不?同，这份合同并?不是以股权进行?交付，而是根据?股权价值以现金?支付。”⑨ ?我们可以发现，?对赌协议实际上?完全符合金融衍?生合同的定义，?是金融衍生合同?的“变种”与创?新。对赌协议的?引入主要是为了?保护投资者的利?益，应当纳入经?济法的范畴。以?经济法的视角保?护处于信息弱势?一方的投资者。?如果目标企业提?供了错误的财务?或者非财务信息?或故意捏造可能?造成重大损失的?信息或隐瞒巨额?债务，投资方可?以宣布投资合同?