社团治理与司法 ——国家与社会的制度连结点(上).docVIP

社团治理与司法 ——国家与社会的制度连结点(上) 社团与司法的关系，即司法在社团治理中的地位、作用及相应的制度建构和法律技术等问题，既是国家与社团关系以及社团内部关系等社团治理理论必然包含的部分，也是近年来制度实践的焦点问题和公法领域最令人困惑迷惘的领域之一。sO100 司法权是整个国家与社会治理的重要环节和重要设施，司法活动构成社会治理的重要组成部分。随着社团在现代社会治理中功能不断扩大、影响日益增强，司法和社团的关系也成了引人注目的问题。在不同国家中，由社团治理在社会治理整体实践中的地位和作用所形成的不同政府和社团关系模式，会影响到各自的司法与社团关系。 从宪制框架看，司法权传统上作为国家权力的一种，更多地与立法权、行政权构成国家权力内部的分立制衡关系，以实现有限政府，保障国家权力不致过分扩张而侵害个QQQ利自由。因此，司法与社团关系仍属于广义上的国家权力与个人自由关系范畴，[1]必然受宪制下国家权力与个人自由关系框架的约束，比如个人自由的目的性、通过自主实现自由与通过国家实现自由两种方式的界限与互动等。学说与制度随时代的演化也会影响到司法与社团关系的认识与处理。同时，由于特殊的历史进程和政治观念，不同国家形成了不同的司法模式（司法观念和司法体制），它们也约束着对社团与司法关系的处理。型构国家与社团关系的因素还有其他很多，包括知识、制度及历史等不同侧面，因而司法与社团治理关系的制度模式也极其复杂多态。 司法与社团关系的可以分为两个层次。一个层次，是在国家内部司法对政府权力进行审查（judicialreview）意义上的司法社团关系。从宪法上看，社团与国家是两个平等的权威和实体，社团自治权和国家权力具有宪法上的平等性，因此，需要由司法对行政权力与社团权力的关系作出调整。另一个层次，是社团与整个国家权力分立平行意义上的司法社团关系。这是因为司法权力也是国家权力的一部分，司法对社团事务的介入从广义上看仍然是一种国家权力的介入，因此，同样可能产生诸如压抑社团自治能力、摧毁社团独立性等类似行政权力介入所发生的问题。从而，社团与司法关系的建构构成整个社团——国家关系模式建构的一部分。 具体而言，司法在社团治理中的作用，可以概括为以下三个方面：一是在社团与国家（狭义上的国家，即议会与政府）关系处理上，司法是独立于国家之外，在社团与国家间的独立仲裁人。这层意义上的司法，是基于这样一种对司法的认知：即司法权是独立于国家之外，在宪法意义上国家与社会关系的守护者和裁断人，当国家行动（包括议会立法与行政权的运用）与社会自主领域的界线发生重叠模糊时，司法的作用是居中做出不偏不倚的裁断，回复二者在宪法上的定位和边界，使宪法关于国家权力与个人自由分野的规定保持有效性和拘束力；二是当社团权力的行使发生外部效果，影响到社团外非成员的权利时，对社团权力的滥用给予纠正，对损失给予救济，即对社团权力的控制；三是在社团内部发生纠纷时，作为社团权力和社团活动的监督者在必要时进行司法干预。 在第一种情况下，司法的作用主要针对国家，以防止国家行动超越宪法界线，阻止积极性的国家权力对社团的侵犯，保护社团自治并进而最终保护个人自由是其主要功能。在英美模式和大陆模式下，它们分别通过普通法院的司法审查和行政法院的行政裁判及宪法保障机关的宪法司法而得到实现。[2]在后两种情况下，司法的作用主要是针对社团权力，防止社团权力的越权和滥用，保护在社团治理空间中的个QQQ利、社团内部的自由和秩序。 无论是对国家权力与社团自治的界限做出界定，还是对社团权力的规训（discipline）和干预，都可能导致司法对社团事务的介入，从而对社团内部治理带来影响。在中国，司法也已开始了类似的实践，虽然数量有限，实践远未充分展开，但引起的争议和讨论已非同凡响。[3]还有一些类似的立法草案正打算将更多的社团内部事务交付司法裁决，因此，这类为数不多的实验似还有扩大的趋势。[4]司法与社团的关系作为一个实践问题已经正式浮出水面。但理论界对司法介入的正当性何在、司法介入的范围等重大问题却异见纷呈。在笔者看来，讨论司法介入的正当性，必须首先解决司法介入社团自治的基础问题——司法为何介入，介入的目的何在、功能何在及以何种身份介入？其次才是讨论司法介入的具体模式，包括司法介入的组织形式、介入的范围和程度、审查的标准与限制等形式与技术问题。前一个问题，即司法介入的理念基础问题，很大程度决定和限定了后续问题的答案。 以下笔者分别从司法介入社团治理的目的、司法介入的组织形式、专业性与司法审查的界限（包括范围和程度）等几个方面，结合不同社团——国家关系模式下司法权与社团关系的理论与实践，对我国在此领域诸多理念与制度上的问题作出探讨。 一、司法介入的目的与基础 司法介入的目的为何？