法理学原理往年论述题题库.pdfVIP

——By TenYears 法理学原理往年论述题题库 说明 ①本题库中的题目来自往年的法理学原理考试试卷。题目顺序按照考察的知识点进行分类， 并非按照年份排列； ②页码中的K指课本（徐显明主编《法理学原理》，中国政法大学出版社），B指博登海默《法 理学：法律哲学与法律方法》（中国政法大学出版社，2004年）； ③凡出现在课本上的答案，一般只标记页码，不赘述内容。既有页码还有具体内容的，往往 是书上的内容与答案的内容可以互相补充； ④答案是整理者自己做的。首先，整理者以自己的成绩保证，这份答案的可参考性和本人的 绩点一样低；其次，里边偶尔会有整理者的吐槽，不要一并抄到试卷上；最后，有些题目确 实没找到答案，见笑，也希望大家能继续补充； ⑤祝大家高分过～ 1.面对 “法官在疑难案件中运用道德原则进行审判”这一事实，排他性实证主义如何解释， 才能排除法律效力领域的道德论证，坚持 “法律绝对道德无涉的积极的分离命题”？ “排他性质证主义”一词全书仅一见，见K-P65-66/70-71 排他性法律实证主义：拉兹-来源命题 ①强调承认规则的事实属性，即所有法律的法律效力都只能建立在事实的基础上，将所 有道德论证都排除与法律效力的问题领域之外。整体性反对德沃金。 ②形式化的承认规则：坚持表现为立法、判例或习惯之类形式化系谱规则的承认规则， 才能驱逐道德论证 ③法律绝对道德无涉的积极的分离命题 2.法律现实主义的鼻祖霍姆斯法官说：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”问题：从这 句话中你能引申出什么样的看法？ K-P116 霍姆斯有两句名言，一是 “法律的生命不是逻辑，而是经验。”其指出，司法对这个时 代的需要，流行的道德和政治理论，人民对当下公认的、无意识的对公共政策的支持，法官 及其同行所持的社会偏见，在确定法律是什么以及应当是什么的时候，都比逻辑规则更重要。 人们对法官作出什么判决的预测才是真正的法律，对司法判决的预测比法律规则本身更为重 要。二是 “只有判决才是法律。”在英美法的判例法语境下，霍姆斯的实用主义法律观显得 更为正确。 3.如何理解实证主义法学的 “分离命题”？ K-P49 实证主义是关于法律性质的理论,其基本主张是“法律与道德的分离”。分离命题按照哈 特的表述就是, “法律与道德之间或实然法与应然法之间不存在必然关联”或者 “法律的内 容与道德之间不存在概念上的必然关联”,在宽泛的意义上可以把这些以及诸如此类的主张 概括为分离命题。分离命题在法实证主义的讨论中占据着重要位置，从奥斯丁到哈特都一直 强调法律与道德的分离。 分离命题的效力并不能借助列举实践中的法律与道德重合的情形进行反驳。因为：其一， 分离命题关注的法律与道德的分离，是对于“法”的判断，而非基于某一特定法律规定的判 断；因此，它所表明的是 “法”与道德之间的分离，并非 “特定法”与道德分离。所以，运 用属于后者范围的例证反驳前者论证效果的做法并不恰当，有效的反驳必须是能够证明“法” ——By TenYears 始终反映道德之基本要求这个结论。其二，分离命题并非属于经验性论题，即它并非是指实 践中法律与道德截然分离，因为我们无法否认存在着其法律要求与道德要求完全重合的情形。 相反，分离命题并不需要否认这种情况存在的可能性，因为只要证明法律与道德之间存在着 概念上的、逻辑上的分离就已经满足了它的基本要求。所以分离命题属于以“是与非”为标 志的逻辑命题，而非以“多与少”为特征的经验事实性命题，它只是表明某一行为标准法律 上的有效性并不依赖于道德规范。换言之，符合道德要求并非获取法律效力的充要条件。其 三，分离命题的逻辑性，使得它只存在有效或无效、成立或不成立两种可能，不会产生有时 有效、有时无效的情况。这就表明法律与道德或者可以分离开来、或者法律必须符合道德要 求，因此对于这两种认识的不同解释就成为实证主义与自然法理论之间各自针锋相对的逻辑 起点，故此排除了两个理论传统之间妥协的可能性。 4.什么是司法裁判的确定性？法律现实主义对于这个问题的基本看法是什么？你支持还是 反对法律现实主义的看法？为什么？ 司法裁判的确定性见……？？？ 现实主义法学对法的确定性持反对