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浅析商品房预售许可中的常见问题 【摘 要】随着我国社会经济的迅速发展，在商品房预售的过程中，预售制度作为整个商品房预售监管的核心部分，不仅关系着商品房的预售程序，同时还关系着我国商品房预售市场的发展。在实际预售的过程中，由于预售许可制度中法律规定还不够完善及其相关因素的影响，以至直接影响了我国商品房预售整个行业的发展。在此，本文从以下几个方面出发，针对商品房预售许可中的常见问题，做以下论述。 【关键词】商品房；预售许可；常见问题 1 行政许可在商品房预售中存在的必要性 随着我国社会的迅速发展及经济水平的提升，商品房在我国社会发展的过程中有着极其重要的作用。而行政许可作为商品房预售中的重要组成部门，不仅关系着商品房的预售活动顺利进行，同时还关系着商品房今后的使用。针对行政许可在商品房预售中存在的必要性，具体分析如下： 1.1 理论依据 这里所说的理论依据主要是依靠行政许可法理论。在整个行政许可法理论中，行政许可是对商品出售的一种核准行为，在使用的过程中涉及到商品的预售与今后发展。而依据商品的性质不同，一般将其分为行为许可、一般许可、非排他性许可、无数量限制的许可、附文件的许可和附义务的许可。而商品房在预售的过程中，属于商品中的一种，在行政许可理论中有着明确的定位。 1.2 实践需要 在实践需要中，主要包括以下几个方面：首先，随着我国社会经济的迅速发展，我国市场经济的自主调节能力在以往的基础上有了大幅度提高，商品房作为我国社会经济发展中的一部分，其预售制度成立的时间较短，在很大程度上相关机制仍无法与国外的发达国家相提并论。其次，司法实践的需要。在商品房预售的过程中，从整个施工在最后预售使用，涉及到我国土地使用、资源配置以及开发商竞争等各个方面的问题，作为司法部门，无论是从社会稳定角度出发还是从维护法律制度出发，行政许可的存在都是十分重要的。 2 我国现行商品房预售许可制度的法律规定 城市商品房预售许可成为我国的一项法律制度的依据是1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》。随后，1998年7月20日及2001年6月1日起相继施行的《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》中又作出相应规定，对商品房预售的条件和程序进行了严格限制，并规定了对违法行为的处罚措施。主要体现在三个方面：一是规定房地产开发企业（以下简称开发商）在商品房预售时应当符合的条件；（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用证；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。二是从程序上规定开发商在商品房预售前应向房地产管理部门申请预售许可，提交相关证件及资料，并对材料实质内容的真实性负责。三是规定了对违法开发商的处罚措施。包括对未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得，可并处已收取预付款1%以下的罚款；对隐瞒有关情况、提供虚假材料，或者采用欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可证的，责令停止预售，撤销商品房预售许可，并处3万元罚款。 3 我国现行商品房预售许可中的常见问题 上述法律规定对当前市场违法开发商的活动起到了一定程度上的抵制作用。然而，在商品房预售的实际过程中，由于涉及的范围较广、人员众多、资金数额巨大，牵扯的部门较多以及伴随着错综复杂的利益关系，这些规定在实施的过程中仍无法对其形成科学有效的管理。而在这些常见问题中，主要包括以下几个方面： 3.1 预售条件中个别法律条款的规定及违法者承担的法律责任设置上的不足 根据现行房地产法律、法规及规章的规定，商品房预售应当符合的条件共有四项，其中第三项规定：按提供的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，……。该项规定过于抽象，实践中难于操作。投入资金的多与少、投到何工程项目，只有开发商清楚，外人没法把握。若能改用房屋建筑工程量来界定，将该项规定修改为：按提供预售的商品房计算，房屋建筑的主体工程已经完成，并已确定竣工交付日期。就客观、实际些。这样，既统一了商品房预售时间，便于工作；又降低了购销双方的经济风险，减少纠纷的发生，并在一定程度上堵塞腐败源头。同时，还在一定时间内控制开发商的融资总量，使其无过多闲余资金去高价争地、抢项目，增大投资开发成本转嫁给消费者。法律还规定，商品房预售要报经房地产管理部门审核，发给《商品房预售许可证》后才能预售。对不到房地产管理部门办理预售登记擅自进行商品房预售的，从前面所述法律规定的处罚措施看，处罚力度显然与其违法行为给浪费者、社会造成的危害所应承担的法律责任不相当，其规定在很大程度上已带有滞后性，急需