罗马法中主观诚信的产生扩张及意义上.docVIP

罗马法中主观诚信的产生、扩张及意义（上） 徐国栋 厦门大学法学院 教授 ? 2012-10-30 10:30:58　　　来源：现代法学2012年第3期 　　 　　关键词: 主观诚信 取得时效 回复占有 添附 假想的婚姻 　　内容提要: 罗马法中本无主观诚信的概念，由于社会的进步，它于公元前150年在《阿梯钮斯法》中出现。主观诚信概念一旦产生，就开始了其扩张。首先扩张到了公元前67年诞生的普布利奇安诉讼中。然后在一个不能确证的时间，它扩张到了添附法。129年扩张到了继承法。在161－169年之间扩张到了家庭法。在这一过程中，主观诚信的含义摇摆于“不知”与“确信”之间，两者都是人们“走眼”、“失手”的表现。罗马法不“修理”而是救济这样的失败者，是因为他们都无害人之心，而且他们都是弱者。随着主观诚信的扩张，罗马法对它的优待措施日益丰富。 　　一、罗马法中的主观诚信的产生时间和类型　　关于罗马法中的主观诚信产生的时间，一种说法是在《阿梯钮斯法》（Lex Atinia de rebus subreptis）颁布的时间（大约是公元前150年）。（注：See Reuven Yaron，Reflections on Usucapio，In Tijdschriftvoor Rechtsgeschiedenis，191，1967，p．214：Ross Barber，Usucapionand Theft at the Time of the Twelve Tables，In Sydney Law Review，Vol．5（1979），pp．616ss．）另一种说法是普布利奇安诉权产生的时间（公元前67年）。（注：Pierre Daniel Senn，Buona Fede nel diritto romano，In Digestodelle Discipline Privatistiche，Vol．II，Torino，UTET，1989，p．131．）此说在我国极为流行，至少有6篇论文和3部著作从之。（注：参见：徐番，史亚鹏．善意取得制度中的“善意”研究[J]．邵阳学院学报：社会科学版，2008，（4）：30：尹彦博，刘艳艳．浅析民法中“善意”与“无重大过失”之关系[J]．内蒙古农业大学学报：社会科学版，2011，（2）：21：丁玫．罗马法契约责任[M]．北京：中国政法大学出版社，1998：157（经查，该页实际上讲的是谁第一个使用“勤谨注意”的术语的问题）：王冬梅．论善意取得制度中的善意标准[J]．华东交通大学学报，2003，（3）：80：侯巍，王婷婷．论善意取得中的善意[J]．广西大学学报：哲学社会科学版，2008，（1）：75：巴里.尼古拉斯．罗马法概论[M]．黄风，译．北京：法律出版社，2000：132：张萍萍．善意取得制度中“善意”的评判标准[D]．长春：吉林大学，2007：2：张必望．论民法中的善意[J]．北京：中国政法大学，2007：5.看来，主观诚信概念最早由普布利奇安诉权催生说是个以讹传讹的错误。）两种说法都无法用知识的方法求得确证，问题只能委诸论者的信仰。实际上，可以把第一种说法解读成对主观诚信在取得时效法中的产生时间的说明，把第二种说法解读成对已在取得时效法中确立的主观诚信被扩用于物权法的其他领域的时间的说明。由此引起的问题是：主观诚信是产生于一个法的分支，然后被推广到其他法的分支呢？还是各个有关的法的分支各自催生自己的主观诚信？当然前一种说法更接近真实。所以，我倾向于主观诚信产生于约公元前150年之说。　　主观诚信概念具有人为性。如果说客观意义的诚信在拉丁语中是来自生活用语的法律用语，则主观意义上的诚信完全是一个人造的法律概念，因为文学拉丁语中完全没有这种意义上的bona fides，[1]它完全是法学家们在书斋里创造出来的。它的产生似乎具有学派色彩，因为罗马法学家对于使用诚信术语采用不同的态度，有的法学家宁愿使用不同的术语表达主观诚信概念指称的对象，似乎讨厌这个概念（注：例如，在下文将谈到的《尤文求斯元老院决议》中，就以“认为自己是其继承人的人”的啰嗦话表达“诚信的遗产占有人”的意思。），而另外一些作家使用它乐此不疲。后一类的作者属于萨宾派，该派的代表人物是盖尤斯，他在其《法学阶梯》中在主观意义上使用诚信一词21次。有理由认为，主观诚信是一个萨宾派接受的古代法学家打造的。此人很可能是昆图斯·穆丘斯·谢沃拉（约公元前140年—公元前82年），因为彭波尼提出以孳息奖励诚信占有人之观点（后文详述）的著作是《昆图斯·穆丘斯评注》第22卷（D．22，1，45），评注是一种兼包“六经”与“我”的著作体例，彭波尼的这个观点到底是“六经”还是“我”，遂成为问题。意大利学者Albertario持“六经”说，认为彭波尼的“我