巨额财产来源不明罪行为本质的实践检示.doc

巨额财产来源不明罪行为本质的实践检示 ——从《刑法修正案（七）》修改后的法律适用展开 薛进展 【摘要】巨额财产来源不明罪在理论上研究甚多，但分歧也甚多，其中尤以该罪行为本质的分歧为甚。《刑法修正案（七）》修改后，因为对该罪行为本质的不同理解而产生不同的判决，给巨额财产来源不明罪行为本质的研究提供了新的素材，也由此对已有的有关巨额财产来源不明的行为本质理论提供了实践检示的机会。经过实践检示，该罪的行为本质不是“不能说明”，而是拥有巨额不明来源财产的行为。 【关键词】巨额财产来源不明；本质；实践检示 　一、巨额财产来源不明罪修改引发的法律适用分歧 　 2009年2月28日，全国人大常委会制定并通过了《刑法修正案（七）》，将巨额财产来源不明罪法定最高刑从原先的5年有期徒刑提高到5年以上10年以下有期徒刑。毋庸置疑，法定刑的提高增强了对巨额财产来源不明罪的惩处力度，满足了整个社会对官员贪污、贿赂腐败犯罪严厉惩处的愿望。但是也由此产生了《刑法修正案（七）》颁布施行前拥有巨额来源不明财产的情况是否可以适用新法的问题。近期所遇案例是该问题研究的最好的素材。 　 2009年7月，经上海市某区检察机关立案侦查查明，被告人徐某利用其担任某局处长的职务便利为他人谋利，收受他人财物达90余万元。同时检察机关在侦查过程中发现其拥有800余万元不能说明来源的巨额财产。检察机关遂以徐某犯受贿和巨额财产来源不明两罪向法院提起公诉，并要求按照《刑法修正案（七）》的规定对巨额财产来源不明罪惩处。在法庭审理中，辩护人根据被告人的不明来源财产在《刑法修正案（七）》颁布前即已形成的事实，认为不应适用修改后的法定刑，而应当适用原法律规定，即在5年以下处刑。一审法院在判决书中采纳了辩护人的辩护意见，对该罪在法定刑5年以下进行判处。一审判决后，检察机关不服该项判决提出了抗诉。认为巨额财产差额的形成仅是构成巨额财产来源不明罪的前提条件，而行为人不能说明财产来源的行为才是构成该罪的实质要件，因此认为被告人不能说明财产来源的行为发生时间是在2009年7月案发后，应当适用《刑法修正案（七）》修改后的巨额财产来源不明罪法条，判处5年以上10年以下有期徒刑。二审法院经过审理后，判决支持检察机关的抗诉意见。 　 无独有偶，近期湖南的某基层法院对同类巨额财产来源不明案作出了与前述案件的一审判决相同而与二审判决截然不同的判决。2011年4月，湖南株洲市芦淞区人民法院依法对原湘潭市人大常委会党组成员、秘书长（正处级）陈喜兰案作出一审判决：以受贿罪判处被告人陈喜兰有期徒刑9年；以巨额财产来源不明罪判处被告人陈喜兰有期徒刑1年；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑9年6个月。其案件事实是：从2001年至2007年11月，陈喜兰在其担任湘潭市商业银行董事长、党委书记期间，在发放贷款、基建装修工程发包过程中，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计183.94616万元人民币，5000元美金。此外，陈喜兰在案发时对人民币216.017902万元、美金2000元的财产不能说明其合法来源。法院审理后认为，陈喜兰的家庭财产及日常开支尚有人民币216.017902万元、美金2000元不能说明合法来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。[1]该案巨额来源不明财产的形成时间在2007年年底前，案发时间发生在《刑法修正案（七）》施行以后，但适用的却是《刑法修正案（七）》颁布前的法律规定。 　 很显然，同样的巨额财产来源不明罪，同样的在《刑法修正案（七）》颁布实施前形成巨额财产，同样是《刑法修正案（七）》施行后案发，同为《刑法修正案（七）》施行后的法律适用，前者最终适用《刑法修正案（七）》修改后的法定刑，后者则适用修改前的法定刑，两者差别也由此可见。问题直接体现为修正后的法条是否适用于上述案件，但根本的分歧在于，巨额财产来源不明罪的行为本质究竟是什么。正是对行为本质认识差别，最终导致法条适用的分歧。 　 二、巨额财产来源不明罪法条适用分歧的行为本质理论溯源 　 众所周知，法律适用的基础是行为发生的时间。当存在有新、旧两种法条规定的情况下，是适用旧法还是适用新法，根本的因素只有一个，那就是行为发生的时间。当行为发生在新法施行前，将排除新法的适用，除非新法比旧法为轻时新法才可适用。而当犯罪行为发生在新法施行后，新法当可适用。巨额财产来源不明罪的犯罪行为是什么，行为的发生时间是在什么时候，这是决定巨额财产来源不明罪法条适用的唯一依据。 　 在我国的刑法理论研究中，由于对巨额财产来源不明罪的行为样态看法不同，导致了巨额财产来源不明罪的行为本质的定论不同，行为的发生时间点也不同，进而导致法律适用的差别。对巨额财产来源不明罪的行为样态，理论界的分歧归纳起来，主要有以下几种： 　 1．持有论。该论认为巨额财产来源不明罪是持有性犯罪，即