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33 回到民法第一一三條─ 為締結法律行為過失責任催生 ＊ 邱聰智 摘 要 在法律行為締結過程中，其當事人有過失以致相對人受有損害者，視 為所謂締結法律行為過失（簡稱締結過失）；其因而應負之賠償責任，視 為通稱的法律行為前責任。對於此一法學課題的建構，我國民法（學）大 體依循德、日民法（學）的發展軌跡，採突出締約過失（責任）的思維模 式；並在此基礎上，藉民法債編的修正（第二四五條之一的增訂及第二四 七條之修訂），完成具體的立法確立，以締約過失責任為主流的法律行為 前責任體制，為之確定，復為主流學理所肯定。 法律行為前責任，顯然不以真的前責任為限，突出締約過失責任，應 面對其他法律行為轉型的締結過失責任問題，其解決之道，無可避免的， 必須廣泛援用類推適用，形成「法律行為前責任＝締約過失責任類型條項 ＋類推適用」的制度實質。一套法律理論，必須廣泛藉助類推適用，才能 勉強填補此起彼落的法律漏洞，是否盡符體系嚴謹完整的檢驗？如法律解 決適用上尚有可行的代替方案，是否可以嘗試探索及評比？應均是值得探 索的重要課題。 ＊ 現任：考試院考試委員 經歷：輔仁大學法律學系教授兼系主任、臺灣省政府法規委員會主任委員、台北市政府法 規委員會主任委員 責任校對：賴雅琳 34 法學論叢 第三卷．第一期 在法律行為前的法制構成上，我國民法於第一一三條設有德、日民法 所無的特殊條文；如果不輕率否定民法該條的規範功能，則其體現的實質 制度內容，殆與學理所欲建構的完整法律行為前責任，頗為吻合。已其與 民法主流思維模式表徵的第二四五條之一等相較，似更能趨近個案之客觀 具體情況，以彈性機制強化權益保護及具體正義的妥善實現。因為，民法 第一一三條的規定，未將賠償範圍漸縮於信賴利益賠償，從學理上可以發 展出「從信賴利益賠償到履行利益賠償」的制度模式；導出這樣的論點， 不僅接近比較法的通制，而且也與德日民法學晚近的有利學院若合符節。 再者，民法本條所規定的回復原狀，也可為給付不當得利作更妥適的詮 釋；因為，給付不當得利的利益返還範圍，應以回復（權益變動前的）原 狀為適用準則，而非設限於現存利益。而且，民法本條關於回復原狀的規 定，係沿襲大理院早期的判例而來，其立法定制，尚非空穴來風，也非突 如其來。 本此認識，本文爰以民法第一一三條規定為重心，一方面觀察歸納法 律史及比較法的發展，另一方面分別從解釋論及立法院的角度，研析檢討 締結過失的相關重要課題，並以如下重點的締結法律行為過失責任體系， 希望藉此庶可為我國民法建構更融貫完整的法律行為前責任體制，提出一 絲建言： 35 案例舉隅：締結單獨行為過失、締結中加害行為 前提作業 選定依據：凸顯締約過失概念之狹隘性 基本構想：法律行為前責任形態之完整探討 概念澄清：以締結法律行為過失(締結過失)換取締約過失 定義說明：法律行為之當事人，於締結法律行為之過程有過失情事 意義探討 法律行為未成立、法律行為無效、法律行為有效 存在形態 單獨行為、契約、共同行為 條款說(§113 、§114) 法源依據 類型說 【(§245 之 1 或§247)