建筑施工企业法律风险防范指引（可编辑）.doc

建筑施工企业法律风险防范指引 7.6 逾期不结算视为认可结算被否定的风险与防范 7.7 未发函催告无法行使优先受偿权的风险与防范 7.8 丧失工程款优先受偿权的风险与防范 第八章 保修阶段的法律风险与防范………………………………………25 8.1 竣工日界定模糊，导致保修期起算点出现争议或变相延长保修期的风险与防范 8.2 保修期限与保修金返还时间混淆，导致保修金返还困难的风险与防范 8.3 未要求分包人或挂靠单位预留保修金，导致保修责任无法转移的风险与防范 8.4 自行采购设备时，合同约定的产品质保期短于施工合同保修期的风险与防范 8.5 保修“响应期”约定过短的风险与防范 8.6 不重视保修，导致屡修不好，增加被索赔损失的风险与防范 8.7 履行保修义务时文书记载不规范，导致对已履行的保修义务举证不能的风险与防范 8.8 无过错而无法收回保修金的风险与防范 第九章 纠纷处理阶段的法律风险与防范…………………………………27 9.1 不及时主张工程款的风险与防范 9.2 逾期付款违约金丧失诉讼时效的风险与防范 9.3 诉讼或仲裁证据不足或不利的风险与防范 9.4 申请诉讼或仲裁前未进行法律分析和决策的风险与防范 9.5 起诉时被告主体确认错误的风险与防范 9.6 诉讼过程中不及时追加当事人的风险与防范 9.7 选择管辖法院不当的风险与防范 9.8 未及时申请财产保全的风险与防范 9.9 未及时申请执行的风险与防范 9.10 已保全财产未续保的风险与防范 9.11 未及时申请造价鉴定导致诉请被驳回的风险与防范 9.12 错误的司法鉴定结论被采用的风险与防范 9.13 逾期举证的风险与防范 第一章 总则 施工企业的核心业务是建设工程的施工、管理，准确识别施工企业的法律风险，并采取相应的防范措施，对施工企业增加效益，保证企业的健康发展具有极为重要的意义。 1.1【建设工程施工合同的特点】 建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容，确定双方权利与义务的协议。施工合同与其它建设工程合同一样，都是双务有偿合同，是依照自愿、公平、诚信原则订立的。建设工程施工合同在整个建设工程合同体系中起主干合同的作用。在实际施工中，如果遇到了建设工程施工合同中没有规定的特殊情况，则应该按照《合同法》的规定，可适用承揽合同的有关规定。 建设工程施工合同主要包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方相互协作等条款。 建设工程施工合同与其它双务有偿合同在具有共性的基础上，另外还具有以下特点。 （1）合同标的的特殊性 施工合同的标的是各类建筑产品，建筑产品是不动产，其基础部分与大地相连，具有固定性的特点。因此，每个施工合同的标的都是特殊的，相互间不可替代。 （2）合同履行期限的长期性 建筑物的施工由于结构复杂、体积庞大、建筑材料种类多、工程量大，其工期一般较长。合同签订后到正式开工前有一个较长的施工准备时间；工程项目全部竣工验收后要有办理竣工结算及保修期的时间；在工程的施工过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致工期顺延等，这就决定了施工合同履行期限还可能要长于约定的合同工期。 （3）合同内容的多样性和复杂性 施工合同涉及的法律关系包括承发包关系、买卖关系、劳动关系、保险关系和运输关系等，具有多样性和复杂性。这就要求施工合同的内容尽量详尽。因此，施工合同除了应当具备一般合同的内容外，还应对安全文明施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程的分包、不可抗力、工程变更以及材料设备的供应、运输、验收等内容作出约定。 （4）合同监督的严格性 由于施工合同的履行对国家经济发展、社会公共安全、人们 的工作和生活都有着很大的影响，国家制定了如《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等一系列的法律、行政法规、规章及规范性文件对施工合同进行严格地监督。 （5）纠纷的多发性 监督事项涉及合同主体的市场准入即承发包人的资质要求、承发包的招标程序及禁止挂靠、合同履行中禁止转包和违法分包等等。 由于建设工程施工合同的上述特点及建筑市场实行的先定价后成交的“期货式”交易特性，再加上目前建筑市场僧多粥少，交易主体市场地位严重不平等，市场对业主的约束和规范甚少，合同存在着单方面的约束性，责、权、利不平衡，使施工承包方在市场交易中处于明显的弱势和不利地位。以上市场、交易、合同特点决定了建筑行业的高风险性。 1.2【施工企业风险识别】 风险的识别是风险防范的前提，施工企业面临的风险主要有两种，一种是经营风险，另一种是法律风险。 第一