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第三章 中国法学的历史 一、夏商周时期的法律思想 二、春秋战国时期：先秦诸子的法学思想 三、从先秦到清末的中国律学 四、走向“现代”的中国法学 一、夏商周时期的法律思想 1、王权神授、法由天定。 《尚书·汤誓》：“有夏多罪，天命殛（jí，杀死）之。” “夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正”。 2、“天命观”、“以德配天”、“敬天保民” 、“明德慎罚”。 《左传》：“以德配天”。 《尚书·康诰》：“惟乃丕显考文王，克明德慎罚，不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民，用肇造我区夏，越我一二邦，以修我西土。” 二、春秋战国时期：先秦诸子的法学思想 先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。 儒家 先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。 先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面： 一是外在的规范秩序； 一是内在的精神秩序。 两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。[为何礼制规定必须守丧三年？子曰：三年乃免于父母之怀] 宰我问：“三年之丧，期已久矣。君子三年不为礼，礼必坏；三年不为乐，乐必崩。旧谷既没，新谷既升，钻燧改火，期可已矣。”子曰：“食夫稻，衣夫锦，于女安乎？”曰：“安。”“女安则为之。夫君子之居丧，食旨不甘，闻乐不乐，居处不安，故不为也。今女安，则为之！”宰我出，子曰：“予之不仁也！子生三年，然后免于父母之怀，夫三年之丧，天下之通丧也。予也有三年之爱于其父母乎？” 为此，先秦儒家在外在方面要求恢复礼治秩序，克己复礼，建立以尊卑等级和宗法伦理为基础的社会秩序。 在内在方面强调道德力量，将国家秩序奠定于个体的道德自觉上，重视圣君、贤相、君子对臣民的教化。以仁义和忠恕为美德。力图在人的第二天性上奠定政治的基础。 [《论语·颜渊》：“颜渊问仁。子曰：“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉！为仁由己，而由人乎哉？” ] 总之，先秦儒家讲求外在和内在两个层面结合，重视礼乐刑政的综合为治。 [子曰：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。] [子适卫，冉有仆。子曰：“庶矣哉”！冉有曰：“既庶矣，又何加焉？”曰：“富之。”曰：“既富矣，又何加焉？”曰：“教之。”][汪洋在广东：富之教之！] [庶：人口众多] 墨家 代表人物是墨翟（约公元前468—376），代表了中下层民众的大同理想。墨家曾一度成为先秦时期的显学。墨家出于任侠，墨者组成一个能够进行军事行动的团体，纪律极为严格，这个团体的首领称为“钜子”。 [墨子之徒尚武，游侠的起源] 墨家思想的独到之处在于：倡导“兼相爱，交相利”[有福同享，有难同当]，“兼爱”，“非攻”，以利天下。与儒家的“爱有差等”不同 ，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。 为了诱导人们实行兼爱，提出“天志”，“明鬼”。也即天帝和鬼神的奖赏与惩罚。（冯友兰） 【壹同天下之义】 为了实行兼爱，除了宗教的制裁，还需要政治的制裁。为此还提出“壹同天下之义”的观点：设立国家的目的，就是结束混乱，混乱的存在则是由于“天下之人异义”。因此国家的根本职能是“一同国之义”。 义，墨子认为就是“交相兼”，不义就是“交相别”。 这也就是唯一的是非标准。通过诉诸这种政治制裁，结合他的宗教制裁，墨子希望，能够使天下一切人都实行他的兼爱之道。 道家 道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。 依老子所论，“道”“为天下式”，是万物的端绪，是一切统一于其中的最高形式。“天道”至公，为帝王统治之术昭示了方向。应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。因此，政治之术应是“无为而无不为”。 道家强调顺应自然、顺应客观现实，这一观念在法律思想上的表现便在于倡导“无为”，倡导法律虚无主义，对调控社会的礼法抱有消极的态度，在这一点上与儒家和法家的立场有很大区别。 道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。 法家 法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非子（约公元前313—前238）。 法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而严苛的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。 [法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓也] [“以法为教，以吏为师”] 法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，与后世的法治思想之间有着本质的