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所有人抵押权本质之探讨 摘要：所有人抵押权是新生的担保制度，他的性质众说纷纭，其实他是个新生的担保物权，符合现代社会的经济需求，应当予以肯定并从立法上给予规制。 关键字：所有人抵押权法律构成法律性质 一所有人抵押权简介 欲剖析所有人抵押权之本质即其特性，须先了解传统抵押权的含义。故而本人先费些笔墨于传统抵押权也就是所谓一般抵押权。所谓抵押权就是债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有的财产，在债务人不履行债务时能就该财产得为变价处分和优先受偿的权利。由该概念可衍生出抵押权的一些特点： 首先，抵押权是担保债权而设立的，是从权利，从属于主债权而存。当主债权变更、消灭，抵押权亦同时为变更、消灭。也就是所谓抵押权的从属性。 其次，抵押权是不可分割的物权。被担保的债权或抵押物的分割、部分灭失或转让都不会影响抵押权的完整性。 再次，抵押权具有物上代位性。抵押物无论转让亦或灭失，只要其价值变成他物时，抵押权均得与该物上生效。 这里再折返到我们要讨论的所有人抵押这个被成为变种的所谓抵押权。所有人抵押是指不动产所有人就自己的所有物享有抵押权。明显可以看出它和传统意义的一般抵押权的区别。 第一，所有人抵押权是在债权人自己的财产上设定抵押权，而一般抵押权是在债务人或第三人的财产上设定担保物权。 第二，所有人抵押权是在债权人的不动产上设定的权利，而一般抵押权的抵押财产则不只有不动产，随着社会的发展，抵押财产的范围亦为扩大，可以是动产。而所有人抵押在这方面一直很规矩的守在不动产上。 第三，所有人抵押权是独立于债权债务关系而存在，所以它没有一般抵押权的从属性，这大概是所有人抵押权的最大特点。 这一个异于传统的抵押权在德国、法国、瑞士和中国台湾等大部分国家已确立其法律地位。正是因为它的特殊性适应现代社会的需要，所以《中国物权法草案建议稿》亦于第34条第1项规定：不动产物权人，可以为自己将来设定一项类型肯定、范围明确的物权，保留一个确定的顺位。顺位的保留，自登记时生效。同时第330条规定：同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人时，且在该抵押物上另有其他担保物权的，抵押权不因混同而消灭. 二所有人抵押权的历史沿革 谈论任何的民法理论，大陆法系的学者难免会追溯到罗马法时期。但是关于所有人抵押的根源，学术界存在相当的争议。 大陆学者陈华彬认为罗马当时出于对财产的绝对保护，所以担保物权的设定就是为了维护债权人的债权，同时又有抵押权次序升进原则的规定，因此没有使用所有人抵押权的余地。他认为真正意义上的所有人抵押权产生于德国。 而台湾学者陈琪炎则持相反意见：虽然担保物权的设定本身是对债务人责任的加重，因而担保物权是债权的从属权利；但是到当担保物权和所有权发生混同时，先次序担保物权归于消灭，同时后次序担保物权则升其次序可能有不当得利的情形，于是会发生不公平的效果。所以多个担保物权竞存时而先次序担保物权又与所有权混同归于消灭时，得对抵押权升进原则做例外的变通规定，即采用抵押权次序固定原则。论述此观点时，陈琪炎引了罗马法学家Paulus、Buchka和Dernburg的观点来作为左证。 至于何人的观点正确，尚待考证，本人才疏学浅，暂时有心无力。 随着抵押权的附从性得到缓和，抵押权被解作一种价值权出现以及登记制度发展比较完善后，所有人抵押权作为一种新型的抵押权类型得到越来越多的国家和地区的认可。 首先在德国所有人抵押权的渊源是土地定期金买卖制度（即贷与人贷与一定金额与土地所有权人，从而得到由该土地继续的取得一定地租的权利）。而且，土地所有人即使变更，新的土地所有人也要继续负担该特定金钱的支付。该制度的发展终在德国各州确立了所有人抵押制度。 其后，法国、瑞士、奥地利、日本和中国台湾地区相继规定了所有人抵押制度。从而最终确立了所有人抵押制度的法律地位。 但很遗憾的是，中国大陆的法学发展比较落后，现在尚处于“补课”阶段，所以对于所有人抵押制度还没有比较正式的规定，只是处于理论研讨阶段罢了。 三所有人抵押权法律构成的各种学说 由于所有人抵押权的特殊性，较传统抵押权有极大的不同，因而要明晰它的法律构成，实为不易。所以对于这个奇异的制度学界众说纷纾总括言之，大概分为下列五类观点： （1）对自己物的权利说 该说为Hartmann和Huber所倡导。其观点就是所有人抵押权实质是所有权人对自己的权利。Hartmann主张权利人籍特定物权想要达成的特定目的是物权区分的标准。因而各种物权都有其特殊的目的形成对物权支配力的特殊内容，并进而对其范围加以限制，故而所有人得在自己的物上设定其他权利，例如所有人抵押权。而该说又根据对所有人抵押权的性质的不同认定分为三种：抵押权说、土地债务说和对将来之