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论缔约过失责任 吉林军医学院 邓富强 罗马法中有一法谚: “契约以不能之给付为标的者无效。”由此可见，关于缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法时期。（1）但在罗马法中并没有形成前契约义务和缔约过失责任的完整理论，而仅仅作为一项独立的债权制度存在。（2）现代民法中的缔约过失责任制度产生的比较晚，最早是由德国的法学家耶林提出的。他在1861年由其主编的《耶林法学年报》第4卷上发表的《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中 ，对缔约过失责任这一问题从事了系统，深刻的，周密的分析。（3）此文的发表标志着现代缔约过失理论的诞生。然而，自缔约过失责任这一概念产生时起，就伴随着争议。（4）本文将对一些基本问题进行阐述与探讨，力求加深对这一问题的认识。 缔约过失责任的概念 （一）缔约过失责任的概念 耶林指出：法律不仅要保护已经存在的契约关系，对正在发生的契约关系也应予以保护。因此，当事人在缔约时必须给以必要的注意，如对自己的过失导致契约不成立，当事人应负赔偿对方因信赖契约会有效成立而遭受的损害。这就明确了当事人在缔约阶段的责任与义务，向人们揭示出：合同的订立与履行本是一个连续完整的过程，法律对当事人的保护应延伸到合同的缔约阶段。（5） 缔约过失责任理论的提出正好弥补了大陆法系中合同法在缔约阶段的空白，但却没有将作为一项法律制度加以规定。（6）缔约责任理论的体系化，制度化的目标尚有待实现。目前，对缔约过失责任的概念的界定还存在一些分歧。 有人认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意导致合同未成立，被撤消或无效而应当承担的责任。（7）有人认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事责任。（8）也有人认为，“缔约过失”是指当事人为缔结契约而从事接触，磋商之际，因一方当事人未尽必要注意致他方当事人遭受损失。（9） 以上概念的提出虽然没有本质上的区别，但这些界定均存在一些不完善之处。 第一种观点，将缔约责任界定为仅在合同不成立、无效或被撤销的情况下存在这种观点认为, 缔约责任产生的宗旨就是为解决没有合同的情况下, 因一方过失而造成另一方损失的问题, 所以,“只有在合同尚未成立, 或者虽然成立, 但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时, 缔约人才承担缔约过失责任”。 将缔约责任仅仅局限在合同不成立、无效或被撤销的情况下, 就很可能造成这样的印象: 只要合同关系存在, 即使缔约过程中一方有缔约过错行为, 另一方也只能追究他的违约责任。当事人之所以要承担缔约责任而不是违约责任, 是因为过错行为发生在缔约过程中合同尚未成立或生效之时, 只要符合这个条件, 当事人都可能要承担缔约责任, 至于受损害方寻求救济, 令对方承担缔约责任时合同关系是否存在则是无关紧要的问题。因此， 在合同关系依然存在的情况下, 也可以令当事人承担缔约责任。（10） 第二种观点，将缔约过失责任界定在合同订立过程中，时间上的模糊性容易导致人们的认识不清。新合同法已首次对合同的成立与生效作出严格区分，为充分保护当事人的利益，我们应将合同生效作为界定缔约责任的时间点。虽然在大多数情况下，合同的成立与生效是同时的，“依法成立的合同，自成立时生效”，但是也存在例外的情况：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的, 合同自手续办理完毕时生效; 二是当事人对合同的效力约定附有生效条件或期限的,合同自条件成就或期限届至时生效。对于这些例外的情况，合同成立到生效这段时间里当事人的信赖利益也应通过缔约过失责任制度加以保护。（11） 第三种观点，将缔约责任界定为一种“未尽到必要注意”所产生的责任这种界定将缔约责任的内涵大大缩小了。缔约责任是因一方的缔约过错行为导致另一方受损而产生的一种责任, 但缔约过错行为的类型是多样的,未尽到必要注意只是其中的一部分, 主要包括未尽到告知、保护、保密等义务, 除此之外, 能够导致缔约责任产生的缔约过错行为还包括恶意磋商、无故终止磋商、欺诈、胁迫等, 且缔约过错行为的种类还在随着实践的发展而不断增多, 因此笔者认为, 将缔约责任界定为违反缔约过程中各种义务所产生的责任比较适宜。（12） 通过以上分析，我认为，缔约过失责任是指在合同生效前，一方当事人违背基于诚实信用原则所产生的先合同义务而造成另一方信赖利益受到损失，因此而应承担的一种民事责任。 （二）与相关概念的区别 缔约过失责任是发生在合同订立过程中的一种民事责任，容易与违约责任，侵权责任等混淆，有必要对其与相关概念作更细致的区别。 缔约过失责任与违约责任 由于缔约过失责任发生在合同缔结期间，一般在合同订立中及合同不成立，无效或被撤消的情况下适用，故其与合同责任有较