张明楷：论诈骗罪中的财产处分行为.doc

张明楷：论诈骗罪中的财产处分行为标签： 诈骗罪 财产处分 ● 张明楷 （进入专栏） ? ? ? 内容提要：诈骗罪中受骗者的财产处分行为在其“认识错误”与行为人的“取得财产”之间起连接作用，并具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能；财产处分者必须是受骗者；在两者间诈骗的情况下，财产处分者既可能是财产所有者，也可能是财产的单纯占有者；三角诈骗的成立，要求受骗者具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位；处分财产，是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有，不要求有转移财产所有权或其他本权的意思表示；处分行为既可以表现为直接交付，也可以表现为间接交付，既可以是法律行为，也可以是事实行为，既可以是积极的举动，也可以是忍受与不作为；处分行为本身必须导致财物与财产性利益的直接转移（直接性要件）；处分行为以具有处分意识为前提，但对处分意识应该缓和理解；处分行为的有无还必须联系刑法上的占有概念进行认定。 ( ) ? ? ? ? ? 大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持[]认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[]“通说认为，交付行为的存在是必要的；交付行为这一要素，是‘没有记述的构成要件要素’。”[]日本判例主张，“成立诈骗罪，要求被欺骗者基于错误实施某种财产处分行为。”[]旧中国的判例指出：“诈欺取财罪之构成要件，在行为者欺罔他人，使其陷于错误，而为交付，从而取得本人或第三者所持之财物是也。故本罪之成立，要以加害者有不法而取得财物之意思，实施诈欺行为，被害者因此行为致表意有所错误，而其结果为财产上之处分受其损害，若取得之财物不由于被害者交付之决意，不得认为本罪之完成。”[]英美刑法理论也认为，成立诈骗财物罪，除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗行为，不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外，客观上必须存在欺骗行为，欺骗行为必须作用了人的大脑，行为人或第三者取得了财物（结果），欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系。[]本文仅讨论诈骗罪中的被骗者（或被害人）的财产处分行为 ( ) ? ? 一般来说，处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者的行为。旧中国1928年刑法与1935刑法使用的都是“交付”一词。日本刑法第246条使用的是“交付”一词，但在刑法理论上，几乎没有区别地使用“交付”、“处分”这两个概念。[]由于诈骗罪的对象除了狭义的财物之外，还包括财产性利益[]，故“处分”似乎比“交付”更为贴切。所以，本文一般使用“处分”概念。 ( ) ? ? ? ? ? 一、处分行为要素的根据与机能 在国外刑法理论上，极少数学者认为，处分行为不是诈骗罪的构成要件要素。如日本学者内田文昭指出：“‘处分行为’本身，并不是诈骗罪的独立成立要件，只不过可以作为确认‘利益转移’的因果性契机。”[]但刑法理论的通说与审判实践，都将处分行为作为诈骗罪的构成要件（以既遂为模式）要素。我国刑法理论虽然较少使用“处分行为”概念，但大都认为被害人必须“似乎自愿地交付财产”，这便是处分行为。如前所述，处分行为作为诈骗罪构成要件要素，并没有成文刑法的明文根据；通说之所以将它作为不成文的构成要件要素，是因为有以下两个方面的主要依据： ( ) ? ? 首先，诈骗罪与敲诈勒索罪一样，以行为人基于他人有瑕疵的意思而取得财物或者财产性利益为构成要件要素[]。在诈骗罪中，处分行为是在“欺骗行为”以及基于欺骗行为引起“认识错误”，与行为人“取得财产”之间起连接作用的要素。如果缺乏受骗者的处分行为，即使行为人取得了财产，也不能认定为“骗取”了财产。[11] ( ) ? ? 其次，在以被害方（广义）的处分行为为构成要件要素这一点上，诈骗罪与违反被害人意思而取得财物的盗窃罪相区别。在以财物为对象的场合，由于诈骗罪要求处分行为，所以，盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，而不会竞合。也因为如此，处分行为存在与否，成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。易言之，由于处分行为这一要素，具有区分行为人是基于被害人的意思取得财产，还是违反被害人的意思取得财产的机能，所以形成了如下关系：如果对作为诈骗罪要素的处分行为作狭窄的理解，盗窃罪的成立范围就宽；反之，如果对处分行为作宽泛的肯定，?就扩大了诈骗罪的成立范围，进而盗窃罪的成立范围就相应地缩小。[12] ( ) ? ? 对于上述两方面的根据，也有学者提出异议。首先，关于处分行为的因果关系作用。持异议的学者指出：“即使没有处分行为，错误与损害之间也可能有因果关系。例如，通过欺骗行为使对方将