民法中的紧急避险问题初探(陈 汉).docVIP

民法中的紧急避险问题初探 陈 汉 上传时间:2004-2-9 录： 一、前言 二、各国规定的简单比较 三、中国大陆的规定，法制史上的考察 四、紧急避险法理之检讨 （一）主观说 （二）客观说 （三）法益衡量说 （四）社会相当性说 （五）假定的权利说 （六）基本人权保护说 （七）小结 五、对紧急避险若干问题的质疑 （一）法益衡量要件的合理性 （二）紧急避险所保护的利益 （三）体系安排问题 六、与紧急避险相关的若干问题 （一）无因管理 （二）行为人的责任 1 （三）紧急避险与正当防卫 （四）对于进攻性紧急避险能否正当防卫 七、结论 一、前 言 对权利的保护，本是法律的任务，权利人在权利受到侵害之时，原则上只能依赖公力的救济。自从国家权力足够发育后，便不再允许自力救济在权利保护上唱主角。文明社会原则上禁止自力救济。不过，自力救济有其迅捷及时的优势，在某些情况下，公力救济则不免缓不济急。因而在特别情况下，国家例外地认可自力救济[3]。紧急避险就是典型的自力救济之一。 但是，真正想研究紧急避险的时候，一个突出的难点就是对其要件的归纳。我国大陆的法律对于这么一个重要的概念竟然没有下定义[4]。在大陆法系，研究一项法律制度，离不开法律要件和法律效果，而法律要件都是从制定法中解读出来的。因此在没有法律对紧急避险下定义的情况下，要论述中国的紧急避险制度是非常的困难的。那么是否因为紧急避险在法学界已经是一个非常成熟而又统一的概念，使得对其下定义是一种多余了呢？也不见得。翻开几本在中国比较有影响力的民法学者的书，发现他们的定义在外行面前是大同小异，但从专业的角度来看则有着很大的区别，甚至是原则性的区别[5]。 对于紧急避险，理论上并没有一个比较统一的说法。但是，作为一项法律制度，却被各国普遍接受——各国民法和刑法中几乎都设定了这项制度。如果说在刑法中各国的规定没有多少差异的话，那么民法中的差异却是惊人的。各国民法规定的差异，集中体现在两点：即构成要件和法律效果。在深受概念法学的规则影响的大陆法系，一项法律制度的构成，如果剥离了构成要件和法律效果，那么也就剥离了法律制度本身。虽然说法律多少都有一定的民族性[6]，并且各国理论发展也不平衡，立法对于同一制度规定有所差异也是正常的。然而，各国立法用同一词语表述了一个法律制度的同时，却在法律要件与法律效果上作了迥异的规定。并且，各国立法在各说各话之时，在立法中几乎都选用而没有否定紧急避险制度。检索各国法律，可能再也找不到第二项表面上很相似、实质上却有如此大区别的制度。这是一个很值得思考的问题！ 二、各国规定的简单比较 本部分主要罗列大陆法系各国民法典和英美法中的规定，对之进行简单的疏理。而对于规定合理与否不做价值上的判断。容后在对于紧急避险制度检讨之后自然得出 （一）日本的规定。《日本民法典》[7]720条规定：1、为防卫自己或第三人的权利，不得已而对他人的侵权行为实施加害行为者，不负损害赔偿责任。但是，不妨碍受害人对实施侵权行为者请求损害赔偿。2、前款规定，准用于为避免他人物产生的紧急危险而毁损其物 2 的情形。 从法条的规定来看，第一款规定的是正当防卫，而第二款规定的才是防御性紧急避险 [8]。根据我国台湾著名学者史尚宽先生的说法：“日民则以攻击的紧急避险包括与正当防卫之所有人发生的损害为大的，物的所有人无权禁止他人对物的干涉。2、所有人可以请求赔偿其发生的损害。 德国法上紧急避险制度的特点是，防御性紧急避险规定于总则部分，而进攻性紧急避险规定于物权法部分,而且两者的法律要件和法律效果都有一定的差别。 （三）瑞士的规定。《瑞士民法典》与《瑞士债法》[11]对于紧急避险分别做了规定。 《瑞士民法典》第701条规定：1、非侵害第三人的土地所有权不足以防卫自己或他人免受损害或危害时，土地所有人应容忍该侵害。但仅以上述损害或危害远比因侵害所造成的影响大时为限。2、前款情形所生之损害，土地所有人可请求合理的赔偿。 《瑞士债法典》第52条第2款规定：法院自由决定为避免自己或者他人遭受紧急损害或者危险而侵害第三人权利时应当支付的赔偿数额。 瑞士法对于紧急避险的规定，体例上有其特别之处：一部分在债法总则“侵权行为”部分之中规定；另外一部分则在物权法中规定。这与德国分两部分规定紧急避险是相似的，但是具体在体例上还是有一定的区别：德国在民法总则而瑞士则在债法总则规定了紧急避险的部分内容。并且，瑞士法两个法条主要都是对于进攻性紧急避险的规定。这也是一个特点。《瑞士民法典》第701条的规定，与《德国民法典》第904条的规定也极其相似，但是另外一条的规定差别较大。 （四）我国台湾地区民法的规定。《台湾民法典》[12]：第 150 条规定：1、因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为，不负损害赔偿