法的继承与法的移植.doc

法的继承与法的移植 （一）法的继承 　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面： 　　1. 社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性 　　人类社会的经济发展具有连续性，历史的每一个阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。经济基础决定上层建筑，因此作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。 　　2. 法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性 　　法不但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础改变了，法律制度和法律观念不会全部消失，新兴的阶级在不同程度上加以利用。法的发展有其自己相对独立的发展道路。法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。社会意识的相对独立性是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的成果有着继承关系。 　　3. 法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性 　　在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。 　　4. 法的发展的历史事实验证了法的继承性 　　（二）法的继承的内容 　　法的继承的内容是十分广泛的，主要有： 　　1. 法律术语、 技术、形式。基本的法律概念、术语如权利、义务、法律行为、法律责任等；立法、执法和司法程序；法律解释方法；法律体系的结构、形式，法律机构的设置等都是可以继承的。 　　2. 有关社会公共事务的法律规定。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范是可以继承的。 　　3. 反映市场经济规律的法律原则和规范有不少就值得借鉴。 　　4. 反映法的一般价值的原则，也是可以继承的。 　　（三）正确认识法的继承性与法的阶级性的关系 　　法的继承性与法的阶级性不是绝对对立的，它们反映的是法的历史类型变更过程中的两个不同方面。法的阶级性指不同类型的法之间在其社会政治内容、阶级本质上的根本区别，在这方面是不存在继承的；而法的继承性是指不同类型的法之间在其专门法律内容、法律技术内容方面的历史联系，在这方面根据新的社会需要和统治阶级利益法律可以继承。因此，既不能因为法的阶级性否定法的继承性，也不能因为法的继承性否定法的阶级性。 　　（四）法的移植 　　法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。 　　（五）法律移植的必然性和必要性 　　1. 社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律制度，以打破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。 　　2. 一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律规则和规范。 　　3. 法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的的必然需要。 　　4. 法的移植是对外开放的应有内容。 　　（六）法的移植和法的继承的区别 　　法的移植和法的继承是有区别的。首先，法的继承体现时间上的先后关系，而法的移植则反映一个国家对同时代的法律制度的吸收和借鉴。其次，法的继承是新法可以批判吸收旧法中适合新的社会形态需要的某些因素，而法的移植的效果却有好坏之分。再次，法的移植的范围是外国法，还包括国际法律和惯例，而法律的继承则只能继承本国旧法的合理因素。最后，法的移植以供体和受体之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的，而法的继承则以新法和旧法之间存在着历史的连续性和继承性为前提的。