试论新型操纵证 券市场 行为及其行政处罚.docVIP

试论新型操纵证券市场 行为及其行政处罚 内容提要本文旨在研究新型操级证券市场行为及其行政处罚问题。首 先透过纷繁复杂的操级行为各种表象，归纳特点、总结类型、提炼含义，对 新型操级行为的实质构成和具体形式进行了较为全面的分析，着重介绍处罚 新型操级行为的法律依据和具体实践，提出目前的主要困惑，如缺乏明确构 成要件、兜底条款存在争议。其次，尝试从法理学的角度，研讨新型操级行 为的社会危害性、违法性，论证行政处罚的合理性和合法性。最后，对如何 完善处罚新型操级行为进行了思考，提出立法机关明确赋予证券监督管理机 构以操级行为认定权，执法机关制定反操级规则体系，供研究者和决策者 参考。 关键词操级行为新型操级行为 操纵证券市场行为淤是一种人为扭曲证券交易量或交易价格的行为，它破 坏证券市场公平竞争环境，严重损害证券市场秩序，造成中小投资者利益受 损。在证券交易活动中，禁止操纵行为是一项重要的法律原则，也是各国证 券市场通行的原则之一。然而我国证券市场是新兴加转轨的市场，尤其在全 流通于时代，操纵行为更是不断以新的形式出现，而法律总是滞后的，这对于 监管部门意味着相当难度的挑战。所谓的新型操纵行为，不是一个规范的法 律术语，只是相对传统型操纵行为盂而言，它具有主体更加普通、形式更加多 样、手段更加隐蔽、过程更加简短、调控更加困难等特点，典型案例就是汪 ①本文专门探讨证券市场，不包括期货市场。操纵证券市场行为以下简称操纵行为；新型操纵 证券市场行为以下简称新型操纵行为。 ②通过上市公司股权分置改革，实现所有股票自由买卖。 ③在本文中，传统型操纵行为即正文提到的连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵三类行为。 建中操纵证券市场案。淤我国法律并没有给操纵行为下定义，没有反操纵行为 的规则体系，理论研究关于操纵行为的认识更是各不相同，这给行政执法工 作带来了极大的困扰。 一、新型操纵证券市场行为界说 要解释什么是新型操纵证券市场行为，首先得解释操纵证券市场行为。 关于操纵证券市场行为这个名词本身有不同的观点，有的称之为“市场操 纵，于有的称之为操纵市场，盂还有一些其他的观点暂且不提，本文称之 为操纵证券市场行为（以下简称操纵行为），理由就是司法解释将该罪名 明确为操纵证券、期货市场罪。什么是操纵行为，也有不同的观点。本文 采用一般观点榆，认为操纵行为是指以获取不正当利益或转嫁风险为目的，利 用资金、信息等优势或者滥用职权，影响证券交易价格或者交易量，诱导或 者迫使不知情的投资者作出错误的投资判断的行为。 (一）新型操级行为的含义 新型操纵行为随着资本市场不断发展而出现，是相对传统型操纵行为而 言的，不是严格意义上的法律用语。有的人认为虞，在股权分置改革之后、股 份全流通的新形势下，为了致使他人从事证券交易，以欺诈的方法制造虚假 的证券交易或者其他虚假现象的行为，都可以称为新型操纵行为。本文认为， 符合操纵行为构成要件但又不能归类于传统型操纵行为的，统称为新型操纵 行为。规制新型操纵行为的法律条款就是《证券法》第七十七条第一款第 (四）项以及《刑法》第一百八十二条第一款第(四）项。愚准确把握新型操 ①中国证监会：《中国证监会行政处罚决定书》([2008] 42号），http： //www. csre. gov. ai/pub/ zjhpublic/200901/ 36651. htm? keywords = , 2008 -10 - 23/2010 - 3 - 24。以下简称 汪建中操纵案。汪建中利用咨询机构的影响力，发表荐股文章影响交易价格和交易量，而暗中事前或同 步买人该股票，在推高股价后卖出该股票。中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会或证监会） 经过调查，认定汪建中以其他手段操纵证券市场，开出2.5亿元罚单。当证监会将此案移送司法机关 后，该案引起不小的争议，有人认为不能滥用兜底条款，否则有违法无明文不为罪的原则。 ②马正欣：《中国证券市场内幕交易和市场操纵的实证分析与判别研究》，7页，天津，天津大 学管理学院学位论文，2007。等等。 ③王长河：《操纵市场的法律界定》，北京，法律出版社，2005；周青：《浅析掖证券法〉关于 操纵市场行为法律规范的难点问题》，56?59页，载《哈尔滨学院学报2008 (6)；等等。 ④周友苏：《新证券法论》288页，北京，法律出版社，2007。 ⑤罗晴文：《论新型证券操纵行为的监管》，5页，长沙，湖南大学学位论文，2008。 愚由于该两款法律条文表述一致，具有同质性，且修法的进路是先修改证券法，再修改刑法， 以保持不同法律的协调性，因此，本文在一般语境下，论述《证券法》第七十七条第一款第（四）项 即论述《刑法》第一百八十二条第一款第（四）项，在特定语境下再论述二者的